3. A possibilidade de mudança do caráter da posse precária
Como já dissemos, o instituto da usucapião é mecanismo que fomenta a função social da propriedade. Como bem notou o Min. Celso de Mello, "a ratio do usucapião, inegavelmente, é a promoção do bem comum. A função social inerente à propriedade justifica a perda do domínio, em favor do possuidor, por via do usucapião. Este instituto resgata a hipoteca social que incide sobre o próprio direito de propriedade." [68]
É evidente que não se pode mais pensar a propriedade como um direito absoluto. Para tal pedimos vênia para transcrever o pensamento de Trabucchi, verbis:
"Nela natureza degli ultimi tempi verso forme più sociali di vita e di concezione del mondo, i legislatori e la autorità chiamate ad applicare le leggi sono stati propensi ad attenuare la rigidità del diritto di proprietà, per togliere quel carattere assoluto, che si recollega alla concezione romana, e che há trovato piena affermazione nello spirito dominante nel secolo passato." [69]
Ora, entendemos que a interpretação de a posse precária nunca gera efeitos, e nunca será passível de obter caráter ad usucapionem, é uma interpretação que dá à propriedade caráter absoluto, em detrimento de outros direitos fundamentais, como o de moradia. Por isso incompatível com a nova ordem jurídica.
Se o possuidor precarista repele a posse (e o domínio) do proprietário, e dá à coisa utilização econômica, retirando proveito econômico desta situação, legitima a existência do instituto da função social da propriedade. Isso porque, como adverte Celso Bastos, verbis:
"Parece ser uma característica do direito de propriedade moderno o de estar determinado pelo uso econômico da coisa. Se, por um lado, é certo que a propriedade pode ser definida como monopólio de utilização econômica, não é menos certo ainda que esta (utilização econômica) determina e legitima a propriedade. É como se a propriedade se apagasse quando a utilização econômica desaparece." [70]
É momento de se fazer aqui uma distinção. Não estamos a pregar que a posse precária gera toda espécie de direitos ao precarista. Em princípio, a posse precária é posse ad interdicta, pois viciosa. O proprietário destituído da posse pelo precarista pode intentar ações judiciais para reaver o bem, e esta atitude não fere nenhum cânone constitucional.
O que nós defendemos é que aquele proprietário destituído da posse por precarista, que permanece inerte por um longo período de tempo, não faz valer seu direito constitucional de propriedade. E este proprietário, descurado com seu pertence, não pode se valer de uma interpretação legal baseada em ordem jurídica já não mais vigente, para manter-se eternamente com o domínio do bem.
Como se nota, se a utilização econômica passou a ser exclusiva do precarista, é a posse deste que cumpre a função social. E esta posse deve sim dar direito a usucapião. [71] Em síntese feliz, Carlos Araújo Leonetti exprime pensamento lapidar sobre o tema, verbis:
"Em se tratando de ações possessórias, ou reivindicatórias, incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o Magistrado seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgar a ação improcedente, ainda que os requisitos exigidos pela lei, para sua procedência, restem atendidos." [72]
Ora, se aprendemos com Celso Bastos que o direito de propriedade se legitima (e então cumpre sua função social) pela utilização econômica, aquele que, sendo privado da posse por precarista, se mantém inerte pelo tempo necessário para consumar a aquisição, perde seu direito de propriedade, e conseqüentemente, deve sucumbir ante a uma ação de usucapião, possessória ou reivindicatória.
Em São Paulo um caso de ação reivindicatória causou espécie, e repercutiu fortemente nos noticiários. Fábio Konder Comparato, comentando este fato, explicitou pensamento que se coaduna com a posição que aqui se defende, e disse: "(...) se faz algum sentido declarar – e por duas vezes! – que a propriedade deve atender a sua função social (Constituição, art. 5º, XXIII; art. 170, III), é inadmissível que os Juízes acolham a pretensão de expulsão de dezenas de famílias que se instalam em imóveis inaproveitados por seus proprietários." [73]
Tal reação é compreensível, pois não se crê que alguém privado da posse de um bem, não tome, imediatamente, atitudes para reavê-lo. Isto porque, "na verdade, os direitos existem para serem exercidos, assim como são pressupostos correspondentes a interesses de seus titulares. A inércia deste por longo tempo derroga essas suposições. A demora do titular de um direito lesado em providenciar a sua recomposição imediata indica uma negligência que o direito não prestigia. Pelo contrário, a fulmina, privando-o do direito descurado. De outra parte, o princípio da função social da propriedade nos conduz inexoravelmente a privilegiar aquele que se tornou responsável pelo aproveitamento de determinada propriedade." [74] Note-se que a corretíssima tese acima demonstrada só se sustenta em um novo paradigma na interpretação dos fenômenos possessórios, isto é, sob a perspectiva constitucional da função social da propriedade.
Mesmo que a posse do usucapiente seja de início precária, a desídia do proprietário pode ser um fenômeno de transformação do caráter da posse, pois permite que o aproveitamento econômico do domínio passe a ser exclusivo do precarista, que então passa a ter, de fato, "o exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade". Este é um dos argumentos que legitimam a transformação.
Mas há outros. Vejamos.
A mudança do animus (elemento subjetivo) também pode ser verificada de maneira objetiva, quando são exteriorizadas atitudes inequívocas que demonstrem novo comportamento do precarista em face da posse exercida sobre a coisa. [75] Isto significa dizer que, se um proprietário perde a posse a um precarista e não toma nenhuma atitude, nem sempre sofrerá a perda do domínio. Para tanto dever-se-á investigar, concomitantemente, se o possuidor precarista dá sinais claros e objetivos de ter mudado sua atitude perante a coisa. Se continua a prestigiar o domínio do proprietário não tem o bem como seu. Contudo, se passar a fazer acessões, se cuidar da coisa como se sua fosse, se arcar espontaneamente com IPTU, pagar contribuição de melhoria, fazer, sem recorrer ao proprietário, as benfeitorias necessárias, enfim, se exercer todos os direitos e obrigações relativos ao bem como se dono fosse, é evidente que se trata de possuidor com animus de dono.
Contudo, por muitos anos restou incólume a doutrina segundo a qual a posse precária jamais convalesceria. Encontramos, ainda na primeira metade do século XX, lampejos de opinião divergente em um julgado do Min. Philadelpho de Azevedo que observou ser possível a transformação do caráter da posse, mas advertindo, "não podendo o possuidor mudar, a seu arbítrio, o título da sua posse." [76]
Pela influência de sua invulgar doutrina, é sempre ventilada a lição do Mestre Silvio Rodrigues para se justificar a posição de que a posse precária jamais convalesce. Para o insigne jurista, "a precariedade não cessa nunca", [77] pois "o dever do comodatário, do depositário, do locatário, etc., de devolverem a coisa recebida, não se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, e de recalcitrarem em não entregá-la de volta, não ganha jamais foros de juridicidade, não gerando em tempo algum, posse jurídica." [78]
Entendemos que na vigência do instrumento que estabelece o desdobro da relação possessória (ou logo após seu término), nunca haverá possibilidade do detentor, ou do possuidor direto, exercer posse ad usucapionem. A posse do comodatário, do depositário, do locatário é mera posse direta, que nunca anulará a posse do verdadeiro proprietário, a não ser que demonstrada a inversão do animus. Evidente que aí a inversão se dará por meio de um negócio jurídico, como v.g., a compra do bem pelo comodatário, depositário ou locatário.
Mas não podemos, de todo, concordar com a afirmação do Mestre das Arcadas. Primeiro por que não há obrigação que seja eterna. A prescrição existe para exatamente imputar um prazo para exercício de direitos e cobrança de obrigações.
E, além do mais, terminada a vigência do instrumento que estabelecia a relação de desdobro da posse, e, instado a devolver o bem, se o precarista negar a fazê-lo, comete esbulho. [79] Será possuidor, e não mero detentor. Até porque a regra é a de que detenção só existe por determinação legal. [80] Daí, apesar de posse ser injusta e ad interdicta, ocorre a inversão do caráter da posse, se observados os elementos que já tivemos a oportunidade de mencionar (elementos objetivos e subjetivos). A este tempo inicia-se o período prescritivo para que o proprietário tome atitudes para reaver o bem.
Note-se que a mudança no caráter da posse deve ser clara e manifesta, pois reza o art. 1.203 do CC/02: "Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida." Resta evidente que não é lícito, v.g., ao locatário, mudar unilateralmente o caráter de sua posse.
Tal situação deve ser estudada caso a caso, pois pode haver situações em que silêncio mantido por muitos anos, também poderia caracterizar abandono, [81]- [82] o que possibilitaria o precarista a transformar em ad usucapionem a posse que exerce.
Mas, o que se conclui, é a possibilidade do precarista atingir a usucapião. Tanto a usucapião constitucional quanto o extraordinário prescindem da boa-fé. Não conseguimos enxergar qual a odiosa diferença que existe entre o precarista em relação ao esbulhador, que permite este último alcançar a usucapião e aquele não. Larenz afirma que para se atingir mais rigorosamente uma interpretação justa, é necessário dar "uma importância decisiva ao princípio da igualdade de tratamento do que é (segundo as valorações gerais do ordenamento jurídico) igual (ou de sentido idêntico). A diferente valoração de previsões valorativamente análogas aparece como uma contradição de valoração, que não é compaginável com a idéia de justiça, no sentido de ‘igual medida’. Evitar tais contradições de valoração é, portanto, uma exigência tanto para o legislador quanto para o intérprete." [83]
Contudo, vozes já se ergueram contra tal situação de discriminação, e hoje parte da doutrina e jurisprudência, entende que a mudança no caráter da posse é admissível. E isso deve-se a lições pioneiras de dois estudiosos da posse, o Magistrado e Professor Lenine Nequete e o Desembargador Tupinambá Miguel Castro do Nascimento.
O primeiro verberou que:
"O Cod. Civil não definiu a precariedade, limitando-se a dizer: ‘É justa a posse que não fôr violenta, clandestina ou precária’ (art. 489). No entender dos comentadores, porém, a palavra foi empregada no mesmo sentido do direito anterior, ou seja, qualificativa da posse que alguém se recusa a restituir a quem, tem o direito de exigi-la. Mas, ao contrário do direito anterior, pode essa posse ser útil para usucapião. Por que lá o que impedia a prescrição não era o fato da precariedade, em si, mas sim a má fé que subsistia, ao passo que no direito atual, dispensada a boa fé na prescrição extraordinária, equivale o ato da recusa a uma inversão do título, uma oposição ao direito do proprietário, que imprime à posse o animus domini." [84]
E o segundo, verbis:
"Quem tem a posse de um terreno que lhe foi dado em comodato ou em locação, respeitando o domínio alheio do comodante ou locador, tem posse mas sem a intenção de dono, simplesmente affectio tenendi, isto é, porta-se diante das coisas como proprietário se portaria, mas reconhece o domínio alheio. Na mesma hipótese, se, no momento em que deveria devolver o terreno ao dono, enfrenta-o negando-se ao devolver, opondo ao poder jurídico do dono um poder jurídico que alega ter, a posse passa a ser exercida com a negativa em devolver, com ânimo de senhor. Esta e somente esta, entre as duas, é prestável para o usucapião, porque se afigura, em toda a linha, como posse animus domini." [85]
A tese dos dois pioneiros tem influenciado a doutrina brasileira. Marcus Vinícius Rios Gonçalves [86] acata interpretação harmônica as acima apontadas. Darcy Bessone também o faz. [87] No mesmo sentido é a lição de Dilvanir José da Costa [88] e Antonio Carlos Morato. [89]
Na doutrina estrangeira encontram-se, também, autores que aceitam a mudança do caráter da posse. Em clássica obra, o Professor Catedrático de Coimbra e Lisboa, Manuel Rodrigues, revela que a inversão do caráter da posse precária ocorre pela contraditio, que "1) exige uma oposição feita pelo detentor ao direito do possuidor; 2) e que esta oposição não seja repelida pelo possuidor." [90] Mais adiante exemplifica que "os actos de inversão devem ser praticados na presença ou com o consentimento daquele a quem se opõem, e este efeito obtém-se com a prática de actos materiais – factos ou palavras como, por exemplo, o arrendatário que não permite a entrada no prédio ao proprietário; ou que faz a declaração de que não pagará renda porque é ele o proprietário." [91] Este autor ainda cita em seu abono Rodrigues Bastos, Antunes Varela e Pires de Lima.
Esclarece ainda o mestre lusitano, em didática lição, que o "Código Civil português, como de resto, nos outros Códigos, a contraditio não aparece definida nos seus elementos, mas a doutrina tem fixado os caracteres dos atos necessários para constituir." [92]
Evidencia o autor que no direito português, a lacuna legal é preenchida pela doutrina dominante, que revela ser possível a mudança do caráter da posse precária. Entendemos que esta lição tem plena vigência no ordenamento jurídico brasileiro, tratando-se de ensinamento que pode ser aplicado aqui sem maiores obstáculos.
No mesmo diapasão, os irmãos Mazeaud ensinam que o arrendatário, como tal, nunca chegará a usucapir, "salvo se justifique una modificación del título; entonces habrá dejado de ser detentator para convertirse en poseedor, y el plazo de usucapión no empezará a correr sino desde el dia de esa modificación." [93]
E, paulatinamente essas pioneiras lições têm encontrado eco na jurisprudência. Humberto Theodoro Júnior, quando Desembargador do TJMG lavrou seguinte acórdão:
"Nada impede que o caráter originário da posse se modifique, de sorte e o fato de ter havido, do início da posse do autor em vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, em um determinado momento, ocorreu uma mutação em sua natureza, fazendo com que a posse passasse a ser exercida em nome próprio, sem a subordinação ao antigo dono, e por isso mesmo com força ad usucapionem." [94]
E do Superior Tribunal de Justiça, o Min. Francisco Cesar Asfor Rocha:
"Usucapião extraordinário. Comprovação dos requisitos. Mutação da natureza jurídica da posse originária. Possibilidade. O usucapião extraordinário – art. 550, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência.’ E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo constitucional, e provido." [95]
Isto serve de mostra eloqüente de que o instituto da posse passa por um momento de reinterpretação, em especial, após CF/88.
Os juristas reunidos nas Jornadas de Direito Civil organizadas pelo Conselho da Justiça Federal aprovaram verbete com o seguinte enunciado:
"237: Art. 1.203. É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese de o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini."
Tal afirmação fica ainda mais patente se observarmos a evolução do instituto da usucapião na legislação brasileira, como aduz Roberta Cristina Pagani Toledo, verbis:
"Acredita-se que, com base no exposto, possui fundamento a afirmação de que a interversão possessória, no caso do vício da precariedade, é perfeitamente possível para que seja alcançada, em determinados casos, a função social da posse. Ressalta-se que a posse precária, por si só, não gera efeitos, por ser viciosa, mas passando ano e dia da inversão do animus, transforma-se o seu caráter, pois o tempo ira convalescê-la, principalmente se a ela se agrega a qualificação do trabalho, caracterizando-se, desse modo, a posse em seu sentido social." [96]
A usucapião extraordinária está consubstanciada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 1.238 do CC/02. No dispositivo fez-se notar a influência da Carta Magna e do princípio da função social da propriedade. É que adotou-se a chamada posse útil, como elemento facilitador da consumação da usucapião. E como se observa, os prazos diminuíram.
A intenção do legislador em alargar as possibilidades de consumação da usucapião fica ainda mais patente se verificarmos algumas recentes inovações legais em nossa ordem jurídica. No Estatuto da Cidade (Lei que regulamenta os arts. 182 e 183 da CF/88), contemplou-se o novel instituto da usucapião coletiva. [97] O novo Código Civil, por sua vez, traz o instituto da desapropriação judicial coletiva. [98] Os dois tipos legais contemplam inovações que vêem corroborar nossa tese, de que os fenômenos possessórios estão cada vez mais afetados por princípios sociais de fruição dos bens. [99]
Como queremos realçar, o legislador tem caminhado seguramente no sentido de sempre alargar as hipóteses de incidência da usucapião. Tal situação deixa claro que interpretações jurídicas que visem dificultar a consumação de tal instituto caminham em sentido oposto ao da ordem jurídica vigente.