SUMÁRIO:
1. Considerações iniciais. 2. Artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor. 3. Artigo 72 do Código de Defesa do Consumidor. 4. Artigo 73 do Código de Defesa do Consumidor. 5. Conclusões principais. 6. Referências.1. Considerações Gerais
O presente trabalho se propõe a analisar os artigos 69, 72 e 73 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) que são, em linhas gerais, a criminalização de comportamentos reputados graves na parte material do Código. Porém, antes de iniciar o estudo dos tipos penais mencionados, necessário se faz tecer os seguintes comentários.
O artigo 69, juntamente com os artigos 67 e 68, fazem parte do sistema repressivo que o Código de Defesa do Consumidor dispensou à publicidade, que pode ser definida como uma forma de comunicação estabelecida entre o fornecedor e o consumidor, cujo objetivo é a comercialização de produtos ou serviços. Importante destacar que publicidade não se confunde com propaganda. Esta vem a ser a manifestação de idéias políticas, religiosas, artísticas ou sociais que visam à formação de ideologias como meio de angariar adeptos. Diversamente é a publicidade, que se caracteriza pela utilização de informações conexas à atividade econômica, no sentido de expor ao consumidor o produto ou serviço para que esse venha a consumi-los.
Sabe-se que o fenômeno publicitário não é recente. Mas foi com a revolução industrial e a conseqüente expansão do capitalismo que a publicidade ganhou novo impulso. De fato, era preciso captar novos consumidores para os bens produzidos em larga escala. Em decorrência dessa necessidade, a técnica publicitária deixa de ser informativa para se transformar em persuasiva. Vale dizer, surge a necessidade de despertar o desejo de consumo, o interesse pelo produto anunciado. Nesse passo, a publicidade se transforma em objeto de estudo jurídico, tendo em vista a sua inegável capacidade de "influir, decisivamente, na formação do consentimento do consumidor" [01]. E nesse processo de convencimento, o publicitário pode se valer de informações falsas ou abusivas para destacar as vantagens, nem sempre reais, do produto anunciado. Ao proceder dessa forma, verifica-se a ocorrência de danos patrimoniais e morais de natureza difusa, coletiva, vez que a mensagem publicitária se dirige à coletividade de consumidores, não sendo individual ou isolada.
Diante dessas considerações, tornou-se imperioso regular e normatizar a atividade publicitária. No Brasil, essa tarefa foi, primeiramente, exercida pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação publicitária (CONAR) que, por intermédio de um Código de Ética elaborado pelos próprios publicitários, exercia um controle interno da produção publicitária. No entanto, esse controle padecia de obrigatoriedade de vinculação das empresas e dos profissionais às sanções impostas. Acrescente-se, ainda, o fato do CONAR não ter competência para determinar que a publicidade abusiva ou ilícita deixasse de ser veiculada.
Logo, era imprescindível o surgimento de um dispositivo legal que retratasse esse tema de forma sistematizada, pois, até então, não havia legislação com esse conteúdo. Assim, em 11 de setembro de 1990, é promulgado o Código de Defesa do Consumidor [02] e com ele um tratamento específico à publicidade, no qual há "especial importância à transparência da informação ao consumidor, proibindo a publicidade enganosa e abusiva, e estabelecendo sanções no âmbito administrativo, civil e penal" [03], como por exemplo, o artigo 69.
Vale destacar que a lei consumerista não eliminou o controle interno exercido pelo CONAR. Ao contrário, adotou um sistema misto de controle, onde há participação do CONAR, da Administração e do Poder Judiciário.
Outra observação é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não proíbe a publicidade, vez que a mesma constitui liberdade de expressão, é um ente pertencente ao consumo e um instituto da comunicação social. O objetivo é, tão-somente, sancionar a publicidade irregular, abusiva, anormal.
Saindo do campo publicitário, têm-se os artigos 72 e 73, que dizem respeito ao direito de informação do consumidor aos arquivos de consumo (cadastro, banco de dados, fichas e registros). O objetivo do Código de Defesa do Consumidor, ao prever os mencionados tipos penais, foi proteger a vida privada do cidadão contra uma coleta geral e indiscriminada de seus dados pessoais. Assim, o consumidor adquiriu o direito de impedir a compilação de tais dados, bem como a possibilidade de conhecê-los e corrigi-los, quando inexatos, inoportunos ou desatualizados. Ressalta-se que esse assunto também não contava com qualquer disciplina legal.
Por fim, vale ressaltar que o artigo 61 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que os crimes contra as relações de consumo previstos a partir do artigo 63 [04] não excluem outros crimes previstos no Código Penal e leis especiais.
2. Artigo 69, Código de Defesa do Consumidor: Publicidade sem base fática, técnica ou científica.
Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:
Pena: detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O artigo em análise visa tornar efetivo o princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária inserido no parágrafo único do artigo 36, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Tal princípio impõe ao fornecedor o dever de ter em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos que demonstrem a veracidade da mensagem publicitária. Assim, ao mesmo tempo em que o fornecedor tem a ampla liberdade de anunciar os seus produtos e serviços, possui, por outro lado, a obrigação de comprovar a afirmação feita, restringindo o campo de atuação da publicidade, pois "o fornecedor só deve informar aquilo que sabe e que pode provar" [05]. Antonio Cezar Lima da Fonseca acrescenta que como conseqüência dessa obrigação, ocorre a inversão do ônus da prova, expressa no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor [06], "porque o fornecedor é quem deve fazer prova no sentido de que organizou os dados relativos à sua publicidade, consoante o mandamento do art. 36, par. único, CDC" [07]. No entanto, para Aliette Marisa S.D.N. Teixeira de Almeida o fundamento legal da inversão do ônus da prova em matéria publicitária é o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor [08], que se difere do artigo 6º, inciso VIII, visto que este necessita da presença de dois pressupostos para ser aplicado: verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor. Já na publicidade, a inversão "é obrigatória e independe da discricionariedade do juiz" [09], pois seus requisitos são a vulnerabilidade do consumidor e o dever de informação veraz do fornecedor.
Seguindo esse raciocínio, pode-se dizer que o bem jurídico tutelado pelo artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor, como ensina Luiz Regis Prado, é a "veracidade e a exatidão das informações transmitidas ou prestadas sobre dados que fundamentam a publicidade de produtos e serviços" [10]. Ou seja, ao estabelecer que o fornecedor deva organizar os dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade, tutela-se, de forma imediata, a idoneidade, a lisura da informação publicitária. E de forma mediata, a norma penal acaba protegendo também o patrimônio do consumidor, "que poderá ser lesado graças a ardis publicitários, desprovidos de suficiente embasamento fático, técnico ou científico" [11], como explica Paulo José da Costa Jr.
Nesse contexto, vale mencionar a crítica exposta por Marcos Daniel V. Ticianelli quanto à inexistência de uma proteção direta e efetiva do artigo 69 aos valores mencionados que retratam o bem jurídico. Para esse autor, o delito em questão "não tutela diretamente a qualidade da informação veiculada pela atividade publicitária" [12], vez que "a informação publicada pode ser absolutamente válida no sentido de não ser enganosa ou abusiva, não possuindo, todavia, dados organizados que possam sustentá-la" [13]. Vale dizer, é possível existir uma informação veraz sem a devida organização de dados, bem como, também é possível a caracterização de uma publicidade enganosa ou abusiva que possua a devida organização dos dados exigida pelo tipo penal. Assim, finaliza o autor, "o presente tipo penal existe unicamente para a satisfação de um preceito administrativo que não significa absoluta proteção do valor da informação, contrariando o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos [14], que revela o escopo primordial do direito penal" [15].
De fato, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos estabelece que a existência do delito pressupõe uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Assim, conforme expôs Ticianelli, nem sempre o descumprimento da obrigação contida no tipo de injusto ora analisado acarretará uma lesividade à veracidade ou exatidão das informações publicitárias, que é o bem jurídico tutelado pelo artigo 69. Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que o delito ora em comento não possui um substrato que validamente o alicerce, caracterizando-se como tutela de função axiologicamente neutra [16]. Sob esse aspecto, ilustrativas são as lições de Luiz Flávio Gomes et alii: "O jurista, o penalista e o juiz não podem aceitar o positivismo legalista e formalista que preponderou no nosso entorno cultural no século XX. Na interpretação de um tipo penal é preciso, para além da inafastável atividade de mera subsunção formal da conduta (constatação da tipicidade formal), verificar o que está por trás da lei. Em outras palavras, urge que se descubra em toda sua integralidade a norma assim como o seu conteúdo (o bem jurídico protegido por ela, isto é, qual é a relação social concreta e determinada afirmada por ela). Mesmo porque não há (ou não pode haver) delito sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) a esse bem jurídico tutelado (...). A conduta que realiza a literalidade do tipo penal, para transformar-se em crime, em primeiro lugar deve também ser materialmente antinormativa (no sentido de contrariar o conteúdo da norma, que expressa o bem jurídico). (...). Qualquer outra interpretação do tipo penal, que não leve em consideração esse plus, retrata o passado, o pensamento puramente formalista, legalista ou estatalista" [17].
Analisando a estrutura do artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que o tipo objetivo consiste em deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade. Ou seja, a lei erige como conduta incriminadora o descumprimento da determinação administrativa contida no parágrafo único do artigo 36 do CDC. Melhor explicando: "não basta a publicidade transmitir a informação e seu responsável simplesmente alegar a veracidade. É necessária a existência de dados que atestem a idoneidade, por meio de sua organização, para a efetiva legitimidade da comunicação" [18]. Trata-se, portanto, de delito omissivo próprio, no qual o sujeito ativo deixa de fazer uma atividade legalmente exigida, qual seja, a de organizar os dados.
Cumpre destacar que a lei consumerista exige que os dados estejam organizados, arrumados, ordenados. Portanto, conclui Luiz Regis Prado, "o fato de se constatar a mera existência de tais dados, sem, contudo, estarem devidamente organizados, não afasta a configuração do presente delito" [19]. Outra observação a ser feita é quanto à necessidade de estarem presentes todos os dados mencionados, pois, basta a ausência de apenas um deles para caracterização do crime. Entretanto, não ocorre a incidência do artigo 69 do CDC quando determinado produto ou serviço não comportar a existência de algum dado.
Diante dessas considerações, resta analisar o que vem a ser dados fáticos, técnicos e científicos. Os dados fáticos são aqueles que dizem respeito aos acontecimentos reais, não-imaginários, como as pesquisas e os depoimentos realizados em relação a determinado produto ou serviço. Exemplificando: quando o fornecedor anuncia que o seu produto é o mais barato ou o que tem maior prazo de garantia.
Já os dados técnicos são os elementos relativos à arte, ofício ou profissão. Compreendem os testes feitos no produto ou serviço que atestam os atributos alegados pelo fornecedor, como por exemplo, a durabilidade.
Por fim, os dados científicos se relacionam a uma determinada ciência que servirá para demonstrar a veracidade da mensagem publicitária. "É a hipótese, por exemplo, do anúncio publicitário que afirma a cura do câncer" [20].
Cabe mencionar a possibilidade desses dados constituírem segredo industrial. Nesse caso, o fornecedor está desobrigado a revelá-los, salvo mediante determinação judicial.
Antonio Cezar Lima da Fonseca adverte que o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu o lapso temporal no qual o fornecedor se encontra obrigado a manter os dados fáticos, técnicos e científicos. Diante dessa lacuna legislativa, sugere a aplicação do artigo 109, VI do Código Penal, que reza sobre o prazo da prescrição da pretensão punitiva, que é de dois anos [21]. Tal sugestão pode ser aceita, vez que não contraria o Princípio da Legalidade, pois a analogia, nesse caso, estaria sendo utilizada a favor do agente, limitando o tempo de incidência da norma penal.
No que tange ao elemento subjetivo, evidencia-se um crime doloso, no qual o sujeito ativo deve possuir a consciência e a vontade de descumprir a obrigação legalmente estabelecida pelo parágrafo único do artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor: não providenciar a organização dos dados. Assim, a vontade consciente do sujeito ativo deve estar dirigida à omissão. Salienta-se que inexiste punição a título de culpa, diante da inexistência de previsão expressa (artigo 18, parágrafo único, CP).
Em relação ao sujeito ativo do crime, há divergência. Alguns autores [22] sustentam que o agente ativo é o publicitário. Outros estabelecem que o agente pode ser "tanto o fornecedor do bem ou serviço quanto o responsável pela publicidade, desde que tenha participado da colheita dos dados para promover o anúncio" [23]. Nesse mesmo sentido, é a opinião de José Geraldo Brito Filomeno et alii para quem o delito em comento pode ser praticado por "qualquer pessoa que tenha a obrigação de organizar e manter a guarda de tais dados fáticos, técnicos e científicos que embasam determinada publicidade" [24]. Manoel Pedro Pimentel, adepto dessa corrente, esclarece que esse entendimento se fundamenta no fato da norma penal consumerista não ter definido a figura do garante. Assim, torna-se possível afirmar que o sujeito ativo pode ser tanto o fornecedor quanto o "responsável pela feitura da publicidade" [25].
Entretanto, tal argumento não deve ser acolhido, haja vista a total impossibilidade de se exigir a figura do garante na modalidade de crime omissivo próprio, no qual o dever legal de agir decorre da lei e é atribuído a qualquer pessoa. Portanto, a figura do garante só se encontra presente no crime omissivo impróprio, onde o dever de agir pertence àquele que contraiu a responsabilidade de garantir, de proteger o bem jurídico por meio da não ocorrência do resultado típico.
Existe, ainda, uma terceira linha de pensamento [26] informando que, com base no parágrafo único do artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, somente o fornecedor de produtos e serviços pode perpetrar a conduta descrita no tipo penal. Trata-se, portanto, de um delito especial próprio, no qual é o fornecedor que tem a obrigação de organizar e manter a guarda dos dados fáticos, técnicos e científicos que embasaram a publicidade veiculada. Por oportuno, saliente-se que Antonio H. V. Benjamin prevê uma única hipótese do publicitário ser o sujeito ativo do crime: quando o anúncio é "criado por home agency, isto é, agência de publicidade do próprio anunciante" [27].
Verifica-se que essa é a melhor orientação, pois o artigo 69 tem como finalidade precípua garantir a aplicação do preceito material contido no parágrafo único do artigo 36 e este é expresso em afirmar que cabe ao fornecedor o dever de manter e organizar os dados fáticos, técnicos e científicos. Basta uma simples interpretação lógico-sistemática para se chegar a essa conclusão.
Já o sujeito passivo é o consumidor, individual ou coletivamente considerado e "mediatamente, o Estado" [28]. No entanto, para Luiz Regis Prado, o sujeito passivo imediato do crime em questão é a "coletividade de consumidores – pessoa física ou jurídica – exposta à propagação de anúncio publicitário desprovido de dados fáticos, técnicos e científicos" [29]. E "secundariamente, será considerado vítima o consumidor diretamente lesado pela não-organização dos mencionados dados".
É delito de mera conduta, porquanto, independe de qualquer resultado lesivo ao consumidor.
Quanto à consumação, essa ocorre no momento em que deveriam ter sido organizados os dados e não o foram. A doutrina discute se é necessária a divulgação da publicidade para a consumação do delito. Antonio Cezar L. da Fonseca entende que "o crime se consuma no momento em que a publicidade é veiculada, uma vez que só aí se pode verificar que o fornecedor, realmente, se omitiu na organização de dados" [30]. Esse mesmo aspecto é defendido por Antônio H. V. Benjamin, para quem a consumação do artigo 69 depende da efetiva veiculação do anúncio [31].
Contrária é a opinião de Arruda Alvim et alii. Para esse autor, o crime em comento se consuma mesmo quando sequer houve a realização da publicidade: "é suficiente que não tenham sido organizados os dados que dão sustentação à publicidade, ainda que a mesma, por qualquer razão não venha a ser veiculada" [32]. Ademais, como se trata de crime de mera conduta, é evidente que a consumação ocorre quando o agente exaure o comportamento descrito no tipo de injusto. Sendo assim, a veiculação da publicidade ganha importância, tão-somente, no campo probatório.
Quanto à tentativa, não é possível, por se tratar de crime omissivo próprio.
Por fim, é crime de menor potencial ofensivo, cuja ação penal é pública incondicionada.
Convém destacar o comentário tecido por Nucci e Ticianelli no sentido de que o artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor fere o Princípio da Intervenção Mínima, segundo o qual o Direito Penal deve ser a ultima ratio legis, só devendo atuar quando "os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade" [33]. Assim, no delito em questão, a imposição de sanções civis e administrativas já seriam suficientes para punir a conduta de quem não organizasse os dados fáticos, técnicos e científicos da publicidade veiculada.