SUMÁRIO: 1.0 Colocação do problema. 2.0 Sobre as eleições para o Poder Executivo estadual: o princípio da maioria absoluta e a prejudicialidade das eleições. 3.0 O regime constitucional de sucessão na hipótese de dupla vacância. 4.0 Princípio federativo e dupla vacância: o art. 81, da CF, é norma de reprodução obrigatória? 5.0 Análise da decisão do Min. Ricardo Lewandowsky na ADPF n. 155. 6.0 Análise do voto do Min. Celso de Mello na reclamação n. 7.759. 7.0 conclusões. 8.0 Referências bibliográficas.
1.0 Colocação do problema.
Os Tribunais Constitucionais e Cortes Supremas responsáveis pela palavra final sobre questões constitucionais têm revelado sua importante dimensão política no Estado Democrático de Direito. Inúmeras são as controvérsias que, não encontrando seu desfecho final na esfera de deliberação política, são resolvidas nos Tribunais, verificando-se o fenômeno da judicialização da política. Há, então, um deslocamento dessas controvérsias do ambiente político para o ambiente judicial, que precisa responder de forma consistente a partir do direito positivo, especialmente dos parâmetros jurídico-constitucionais. A discussão que ora se enfrenta é representativa desse cenário, onde o Supremo Tribunal Federal (STF) terminará por solucionar mais um impasse envolvendo as regras do jogo democrático. Porém, vale a ressalva: decidir sobre matéria política não significa, necessariamente, decidir politicamente.
Como é de conhecimento público, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) cassou os mandatos dos Srs. Cássio Cunha Lima e José Lacerda Neto, respectivamente Governador e Vice-Governador do Estado da Paraíba. Ainda de acordo com essa decisão, o Senador José Maranhão, que perdera no segundo turno das eleições, deverá assumir o cargo e completar o restante do mandato [01].
Posteriormente, o PSDB, partido político com representação no Congresso Nacional, ajuizou argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) [02] sustentando a necessidade de haver novas eleições para Governador e Vice naquele Estado. Alega que a escolha para o titular do Poder Executivo depende da maioria dos votos válidos e, se este quorum não for obtido, deve ocorrer novo pleito eleitoral, nos moldes do art. 224, da Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral-CE) [03]. Sob essa perspectiva, com a cassação dos mandatos de Governador e Vice, a titularidade do Poder Executivo não deveria ser ocupada pelo segundo colocado, já que este apenas obteve a minoria dos votos, o que justificaria outra eleição.
Momentos depois, a Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba ajuízou reclamação constitucional no STF contra a decisão do TSE, apenas na parte em que este atribui a posse ao Sr. José Maranhão. Distribuída para o Min. Celso de Mello, este, monocraticamente, não conheceu da ação [04].
Diante dessa controvérsia de índole constitucional, a pergunta que surge é: com a cassação do Governador e do Vice-Governador, o segundo colocado nas eleições deve assumir o cargo ou, em vez disso, devem ser convocadas novas eleições? Eis o questionamento que será objeto de análise.
Convém ressaltar que não se discute o mérito da decisão do TSE favorável às cassações. Ao contrário, parte-se do pressuposto da ocorrência de tais cassações para discutir quem deve suceder à titularidade do Poder Executivo estadual.
2.0 Sobre as eleições para o Poder Executivo estadual: o princípio da maioria absoluta e a prejudicialidade das eleições.
Por imposição constitucional, são aplicadas às eleições para Governador e Vice-Governador basicamente as mesmas normas constitucionais incidentes sobre as eleições para Presidente e Vice-Presidente da República, fixadas no art. 77 da Carta Magna. É o que se extrai do seguinte preceito constitucional:
"Art. 28. A eleição do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se-á no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no último domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do término do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrerá em primeiro de janeiro do ano subseqüente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77" (destaque nosso)
Assumindo esse dado como premissa, sabe-se que se considera eleito Presidente da República aquele que obtiver a maioria absoluta dos votos, não computados os brancos e nulos (art. 77, § 2º, CF). Nesse contexto, "maioria de votos válidos" e "maioria absoluta dos votos" possuem o mesmo sentido.
Assim, na hipótese de nenhum candidato alcançar a maioria dos votos válidos no primeiro turno de votação, haverá o segundo turno entre os dois candidatos mais votados, logrando-se vencedor aquele que atingir tal maioria (art. 77, § 3º, CF).
Com isso, tem-se que a CF consagrou o princípio da maioria absoluta para definir quem seria o Presidente da República, o mesmo se aplicando ao Governador de Estado, conforme destacado. De fato, apenas através da adesão de uma maioria qualificada alguém pode assumir a Presidência da República. Tanto é assim que, obtido esse quorum no primeiro turno, a eleição está encerrada. Porém, se essa maioria não for atingida por nenhum dos candidatos, a CF impõe que seja realizada nova votação, em segundo turno, entre os dois candidatos mais votados, reputando-se eleito o que obtiver a maioria dos votos válidos.
Corroborando a necessidade de chegar a um quorum qualificado, a CF prevê, inclusive, que, se antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação (art. 77, § 4, CF). Se, neste caso, remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, o que é bastante improvável, a CF elegeu a idade como critério de desempate, qualificando-se o mais idoso (art. 77, § 4º, CF).
O que se busca apontar é que, de todo modo, não sendo alcançada a maioria absoluta dos votos no primeiro turno, haverá segundo turno, com nova votação. Busca-se, dessa maneira, coibir qualquer tipo de fraude ou burla que conduzisse à titularidade do Poder Executivo alguém que não conseguiu referida maioria. Privilegia-se, dessa maneira, a soberania popular [05].
Todavia, é possível que a maioria dos eleitores tenha votado em candidato que não conquistou a maioria dos votos válidos, como se dá na hipótese em que os votos nulos superarem os votos válidos. É precisamente nesta situação que assume relevância a regra prevista no art. 224, do CE, ao prescrever:
"Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias."
É corrente na Teoria da Constituição, que, dentre os diversos sentidos que um texto legal comporta, deve-se adotar aquele que o torne compatível com a ordem constitucional. Faz-se, com isso, uma filtragem constitucional. Com efeito, supondo-se que subjaz ao texto constitucional a obrigatoriedade de que seja atingida a maioria dos votos válidos, se os votos nulos ultrapassarem a metade dos votos válidos, as eleições serão consideradas prejudicadas, devendo-se agendar no pleito eleitoral, de acordo com a regra acima transcrita. Essa regra, antes de ser colidente com a CF, confirma o princípio da maioria absoluta por ela consagrada, evitando-se que seja eleito alguém que recebeu a minoria de tais votos válidos. Ora, se de um lado a maioria dos votos foi anulada, por outro, isso significa que a maioria dos eleitores rechaçou o candidato concorrente. Por isso, seria um paradoxo no sistema democrático-representativo reputar eleito alguém que sufragou apenas a minoria dos votos válidos.
Cumpre advertir que, em casos como tais, a realização de novo pleito eleitoral não deve representar uma espécie de sanção ao que permaneceu em segundo lugar, senão como uma conseqüência inarredável do princípio da maioria absoluta acolhido pela CF para conduzir as eleições para o Poder Executivo. Dito de outra maneira, reconhecer, ipso facto, como vencedor aquele que ficou em segundo lugar, mesmo angariando apenas a minoria dos votos, significaria um desvirtuamento do princípio da maioria absoluta, que apenas será devidamente concretizado mediante novas eleições.
Sob esse ângulo, não há justificativa para que o art. 224, do CE, seja aplicado apenas às eleições de primeiro turno e não às de segundo turno. Como já reiterado, o relevante para a ordem constitucional é que seja alcançada a maioria de votos válidos, não importando que isso ocorra no primeiro ou no segundo turno. A eventual realização do segundo turno é uma mera técnica para se implementar o princípio majoritário, ou seja, um meio que serve a um fim.
Nessa linha de raciocínio, extraem-se as primeiras conclusões:
a) Será considerado eleito Presidente da República, bem como Governador do Estado, aquele que atingir a maioria dos votos válidos, seja no primeiro, seja no segundo turno.
b) Caso os votos nulos superem a metade dos votos os válidos, a eleição está prejudicada, devendo-se realizar novo pleito eleitoral [06].
Assentadas tais premissas, como os Srs. Cássio Cunha Lima e José Lacerda Neto tiveram seus mandatos cassados por decisão do TSE, os votos que lhes foram conferidos são reputados nulos. Porém, já que foram eleitos em segundo turno de votação, evidentemente que obtiveram a maioria dos votos dos eleitores paraibanos, apenas que tais votos agora são considerados nulos em razão da cassação. Como os votos nulos (conquanto majoritários) ultrapassaram metade dos votos válidos, direcionados ao candidato Sr. José Maranhão, seria aplicável a regra do art. 224, do CE, devendo-se realizar novas eleições.
Portanto, com base nessa fundamentação, tem-se que o Sr. José Maranhão não poderia, automaticamente, suceder ao Sr. Cássio Cunha Lima na titularidade do Poder Executivo local, pois se faz necessária nova eleição para se obter a maioria dos votos válidos.
Embora através desses argumentos se chegue à conclusão de que há necessidade de nova eleição, acredita-se que há outros fundamentos constitucionais que levam à obrigatoriedade de novas eleições. É o que se passa a expor.
3.0 O regime constitucional de sucessão na hipótese de dupla vacância.
Entende-se que com a cassação dos mandatos de Governador e Vice-Governador, já no curso dos seus mandatos, configurou-se a situação de dupla vacância, ou seja, os dois cargos de direção do Poder Executivo estão vagos. Cuida-se de um quadro de acefalia do Poder Executivo.
A CF não cuidou diretamente da sucessão no âmbito dos Estados-membros quando verificada a dupla vacância, porém traçou a solução quando esse fato ocorresse com os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República. Assim, estabelece a CF que:
"Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
§ 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei."
Diante do exposto, depreende-se que a CF ratificou a necessidade de novas eleições quando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República estiverem definitivamente vagos. Dessa maneira, se a dupla vacância ocorrer nos dois primeiros anos do mandato presidencial, haverá eleições diretas noventas dias após aberta a última vaga. Porém, se ela se verificar nos últimos dois anos, as eleições serão indiretas, pelo Congresso Nacional, trinta dias após a abertura da última vaga. Nas duas situações, os eleitos apenas completarão os mandatos dos seus antecessores (art. 81, §2º, CF).
Enquanto referidas eleições não forem concluídas, serão chamados, sucessivamente, ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o Supremo Tribunal Federal (art. 80, CF). Vale observar que essas pessoas apenas terão a posse precária da Presidência da República, enquanto não se realizam as novas eleições.
Por isso, constata-se que a CF, mais uma vez, reforçou o princípio democrático na medida em que exigiu novas eleições, ainda que indiretas, como critério de escolha dos novos Presidente e Vice-Presidente da República. E nesse novo pleito será eleito o que atingir a maioria dos votos válidos. Portanto, a solução dada pelo art. 81, CF está em harmonia com um dos princípios fundamentais do sistema constitucional, plasmado no parágrafo único do art. 1º, da CF, que assim preconiza: " Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição." (destaque nosso). Portanto, no regime republicano resgatado pela Carta de 88, a eleição é a forma legítima de investidura nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República.
Fixadas essas bases, resta saber se a solução dada pela CF ao caso de dupla vacância de Presidente e Vice-Presidente da República deve ser considerada uma norma de reprodução obrigatória para demais entes federados.
4.0 Princípio federativo e dupla vacância: o art. 81, da CF, é norma de reprodução obrigatória?
A discussão sobre a necessidade de os entes federados (Estados e Municípios) deverem ou não incorporar, compulsoriamente, o regime fixado pela CF para os casos de dupla vacância não pode dispensar algumas considerações em torno do princípio federativo, que encontra na autonomia político-administrativa das unidades federadas uma de suas expressões mais significativas.
Com efeito, elemento essencial no modelo de Estado federal é a autonomia constitucional de seus membros, que se concretiza mediante uma repartição de competências. Por "autonomia", entende-se a margem de discricionariedade, delimitada pela ordem jurídica, de que uma pessoa dispõe para reger seus próprios negócios. Na estrutura federativa, essa autonomia se projeta especialmente na capacidade que seus integrantes têm para expedir leis e atos normativos próprios, abrangendo, inclusive, a possibilidade de adotar suas respectivas Constituições. A criação de textos constitucionais próprios para as unidades locais se materializa por meio do exercício do chamado poder constituinte decorrente. No entanto, tais Constituições locais não podem violar os princípios fundamentais consagrados na Constituição Federal, que é o estatuto jurídico básico comum de todo o Estado federal.
Além disso, a autonomia constitucional também se corporifica na capacidade de auto-governo, através da qual cada unidade federada dispõe da prerrogativa para escolher livremente os representantes que ocuparão os Poderes Executivos e Legislativos locais, sem ingerência da União [07]. Isto significa que, no âmbito da autonomia fixada pela Lei Maior, a União não pode se imiscuir nas decisões e nos negócios particulares dos Estados. [08]
Os Estados auto-organizam sua estrutura política através da elaboração das respectivas Constituições, como resultado do exercício do poder constituinte decorrente, e das leis que adotarem. A capacidade de auto-organização vem prevista no art. 25, da CF: "Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição".
Como se percebe do preceito citado, o poder constituinte decorrente dos Estados-membros não é ilimitado juridicamente. Ele está adstrito às normas centrais da CF. Por isso, não é adequado equipará-lo ao denominado poder constituinte originário, este sim ilimitado, incondicionado e insubordinado juridicamente. Nesse sentido, observou o Min. Celso de Mello:
"O poder constituinte outorgado aos Estados-Membros sofre as limitações jurídicas impostas pela Constituição da República. Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional (essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela Constituição Federal, pois é nessa que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação". [09]
Dentre as limitações impostas à capacidade de auto-organização dos Estados membros, existem os chamados princípios constitucionais sensíveis, previstos no art. 34, VII, da CF. Eles se referem à forma republicana de governo, ao regime democrático, ao sistema representativo, aos direitos da pessoa humana, à transparência na gestão pública e à autonomia municipal.
Pois bem, como os princípios constitucionais sensíveis consubstanciam uma limitação jurídica à autonomia dos entes federados, tem-se que o preceito estabelecido no art. 81, da CF, ao impor a realização de novas eleições no caso de dupla vacância do dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, deve ser seguido tanto por Estados, quanto por Municípios. De fato, referida regra constitucional confere concretude e especificidade ao princípio republicano, ao regime democrático e ao sistema representativo, haja vista que viabiliza a escolha do novo titular do Poder Executivo mediante eleições. Como se sabe, integra o núcleo essencial de tais princípios a eletividade como forma de escolha daqueles que ocuparão os cargos essenciais na vida política da comunidade estatal, dentre eles, de certo, aqueles que encabeçam o Poder Executivo em todas as esferas da federação.
Nessa esteira, o STF considerou inconstitucional norma constante da Constituição do Estado de Sergipe que suprimiu a eleição indireta como procedimento de escolha do novo titular do Poder Executivo local quando constatada a dupla vacância nos dois últimos anos do mandato. Segunda a Carta local, seriam chamados, sucessivamente, o Presidente da Assembléia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça, para concluir o mandato:
"Emenda Constitucional n. 28, que alterou o § 2º do art. 79 da Constituição do Estado de Sergipe, estabelecendo que, no caso de vacância dos cargos de Governador e Vice-Governador do Estado, no último ano do período governamental, serão sucessivamente chamados o Presidente da Assembléia Legislativa e o Presidente do Tribunal de Justiça, para exercer o cargo de Governador. A norma impugnada suprimiu a eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembléia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos no último biênio do período de governo. Afronta aos parâmetros constitucionais que determinam o preenchimento desses cargos mediante eleição." [10] (destaque nosso).
Como observou o Min. Carlos Britto no referido julgamento:
"A matéria posta à nossa apreciação é principiológicia e, portanto, na linguagem dos portugueses, estruturante do governo e das próprias pessoas federadas.
Aliás, é curioso observar que a nossa Constituição não chamou o Brasil de uma Federação Republicana, e sim de uma República Federativa. Isso tem conseqüências hermenêuticas importantes, como que a estabelecer a precedência da República sobre a própria Federação. E é elemento conceitual da República, em oposição à forma de governo monárquica, a eletividade. Não há como conceber o exercício - no plano da titularidade, não de mera substituição – de cargos parlamentares e de cargos centrais do Poder Executivo senão através de eletividade." [11]
Encontram-se precedentes recentes do TSE determinando a aplicação, por Estados e Municípios, da regra constitucional do art. 81, da CF, quando houver dupla vacância no Poder Executivo:
"Mandado de Segurança. Resolução do Tribunal Regional. Determinação de eleições diretas. Cassação de prefeito e vice. Vacância no segundo biênio do mandato. Art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Aplicação aos estados e municípios. Ordem concedida.
1. Aplica-se, aos estados e municípios, o disposto no art. 81, § 1º, da Constituição Federal, que determina a realização de eleição indireta, se ocorrer vacância dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos dois últimos anos do mandato, independentemente da causa da vacância. Precedentes da Corte.
2. Ordem concedida para determinar a realização de eleições indiretas no Município de Poção/PE, a cargo do Poder Legislativo local." [12]
Seguindo o mesmo entendimento, vale referir o seguinte julgado:
"Questão de ordem. Caso peculiar. Ação de impugnação de mandato eletivo. Pedido julgado procedente. Cassação de prefeito eleito com mais da metade dos votos válidos no pleito de 2004. Indevida postergação na execução do julgado. Realização de novo pleito no último biênio do mandato. Nova eleição na modalidade indireta. Inteligência do art. 81, § 1º, da Constituição Federal. Comunicação imediata ao TRE da Bahia e ao presidente da Câmara Municipal de Sátiro Dias/BA. Precedentes. Tendo em vista a peculiaridade do caso, a realização de novas eleições no Município de Sátiro Dias/BA, a menos de quatro meses do fim do mandato, deve ocorrer na forma indireta, por aplicação do art. 81, § 1º, da Constituição Federal." [13]
É importante destacar que, embora Estados e Municípios se encontrem jungidos ao preceito do art. 81 da CF, devendo realizar eleições nos casos de dupla vacância, eles possuem autonomia para definir o procedimento de tais eleições. A obrigatoriedade, portanto, restringe-se à necessidade de um novo pleito eleitoral para preencher os cargos do Poder Executivo, mas a forma como tais eleições serão conduzidas pode receber disciplina normativa específica por cada ente federativo, como expressão de sua capacidade de auto-governo. Em importante decisão do STF, o Min. Celso de Mello deixou consignado que:
"Ocorre que, salvo melhor juízo, a escolha de Governador e Vice-Governador de Estado, para efeito de exercício residual de mandato político, na hipótese de dupla vacância desses cargos executivos, subsume-se à noção de matéria político-administrativa que se acha essencialmente sujeita, no que concerne à sua positivação formal, ao domínio institucional reservado à atuação normativa do Estado-membro.
A escolha do Governador e do Vice-Governador de Estado, quando ocorrida a dupla vacância na segunda metade do período governamental, traduz uma iniludível prerrogativa da Assembléia Legislativa outorgada pela Carta Estadual com fundamento na capacidade de autogoverno de que dispõe, com apoio na autonomia política que lhe é co-natural, essa unidade regional da federação.
Essa prerrogativa jurídico-institucional da Assembléia Legislativa, refletindo projeção da autonomia assegurada aos Estados-membros pelo ordenamento constitucional brasileiro, não se reduz, em seu alcance e conteúdo, à dimensão conceitual de matéria eleitoral, circunstância esta que, por revestir-se de relevo jurídico, pré-exclui, a meu juízo, qualquer possibilidade de intervenção normativa da União Federal sobre na definição da disciplina ritual desse processo de escolha eminentemente política dos sucessores, por um período administrativo meramente residual, do Governador e do Vice-Governador de Estado.
Na realidade, a escolha parlamentar dos novos mandatários do Poder Executivo estadual acha-se desvestida de caráter eleitoral, porque, constituindo ato essencialmente político, contém, veicula e exterioriza uma típica decisão de poder, cuja prática, superando o campo do mero processo eleitoral, projeta-se na dimensão mais ampla do exercício, pelo Estado-membro, da irrecusável autonomia política de que dispõe em matéria de organização dos poderes locais." [14]
De todo modo, o Estado da Paraíba acabou acolhendo o modelo federal de sucessão aos cargos executivos quando houver dupla vacância. Assim, em consonância com art. 83 da Carta local:
"Art. 83. Vagando os cargos de Governador e Vice-Governador, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.
§ 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período governamental, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pela Assembléia Legislativa, na forma da lei."
Pelo exposto, vê-se que a Constituição estadual seguiu o parâmetro da Constituição Federal, estabelecendo eleições diretas quando a dupla vacância se confirma nos dois primeiros anos do mandato governamental e eleições indiretas, pela Assembléia Legislativa, quando ela ocorrer nos últimos dois anos.
Por mais essas razões, com a dupla vacância, decorrente da cassação do Governador e do Vice-Governador do Estado da Paraíba, vislumbra-se o acerto em realizarem-se novas eleições, sendo aplicável a própria Constituição estadual, de sorte que não seria constitucionalmente adequado atribuir a titularidade do Poder Executivo àquele que foi derrotado nas eleições ordinárias.
Porém, embora as fundamentações até agora expostas apontem para a necessidade de novas eleições (seja com base no art. 224, do CE seja com apoio na tese da dupla vacância), resta saber se tais eleições serão diretas ou indiretas. Entende-se que, nessas situações, deve-se aplicar a sistemática do art. 81 da CF, que é posterior ao CE, o que leva o intérprete a ter que promover uma interpretação das leis infra-constitucionais de acordo com a nova ordem constitucional. Dessa maneira, caso as cassações se dêem no último biênio, as eleições serão indiretas pela Casa Legislativa.