I. Introdução
Nota-se na jurisprudência atual dos tribunais superiores certa tendência de reputar como delitos materiais todos os crimes que envolvem, de alguma maneira, tributo.
A apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) recentemente foi alvo dessa propensão "materializadora", conforme se depreende da ementa do julgamento do Supremo Tribunal Federal nos autos Inq 2.537-AgR/GO:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado.
(Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122)(destacado agora)
A conseqüência dessa inovação jurisprudencial é nítida: à exemplo dos delitos previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 e no art. 337-A do Código Penal, também para o crime de apropriação indébita previdenciária o esgotamento da via administrativa torna-se indispensável para o vislumbre de justa causa na investigação ou persecução criminal.
Nessa senda, o resultado naturalístico, cuja implementação dependeria da atuação vinculada da autoridade administrativa e subseqüente lançamento definitivo do crédito tributário, seria pressuposto da figura típica do art. 168-A do Código Penal. Antes da ocorrência do resultado, haveria tão-somente exercício abstrato [01] do direito de ação pelo órgão acusatório, sendo que sequer a instauração de inquérito policial mostrar-se-ia adequada, tendo em vista a ausência de interesse-utilidade [02] na investigação ou persecução criminal.
Entretanto, as razões trazidas no julgado acima citado, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, não deixam clara qual a motivação jurídica dessa conclusão. É possível afirmar, inclusive, que não foi dada ao tema a atenção necessária: a análise realizada pelo relator omite questões técnicas de inefável relevância para a interpretação do texto normativo em apreço, há muito desvendadas, diga-se de passagem, pelo esforço dos doutrinadores.
O presente artigo pretende, com brevidade, fazer uma crítica ao posicionamento adotado no referido julgado. É correta a exigência do efeito preclusivo do lançamento tributário como requisito da perfictibilização típica dos crimes fiscais materiais (art. 1º, da Lei n. 8.137/90 e art. 337-A do CP). Mas o mesmo raciocínio não pode ser aplicado ao crime de apropriação indébita previdenciária, que, à exemplo do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8137/90, constitui delito formal.
II. O crime previsto no art. 168-A não exige resultado naturalístico
No voto condutor dos autos Inq 2.537-AgR/GO, o Ministro relator aduz que, para a consumação do crime de apropriação indébita previdenciária, é "Indispensável (...) a ocorrência de apropriação de valores, com inversão da posse respectiva". A premissa falsa, por evidência, resultou na sintomática conclusão de que, "pendente recurso administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, tem-se como inviável a propositura da ação penal (...)".
Embora o delito conste (erroneamente) como figura especial do art. 168 do Código Penal, que trata da apropriação indébita, o animus rem sibi habendi é dispensável para a aferição do elemento subjetivo do tipo [03]. Isso se dá por razões que, conquanto simples, foram ignoradas no voto em debate.
O que se tutela no crime de apropriação indébita previdenciária é o não repasse (ou não recolhimento), por parte do responsável tributário (art. 121, parágrafo único, inciso II, do Código Tributário Nacional), do valor contabilmente recolhido (arrecadado/descontado) do contribuinte de fato [04].
Esse não repasse, contudo, não pressupõe a transferência de valores, ou em outros termos, a inversão da posse: pode ser realizado por meios meramente contábeis, mediante, v.g., o desconto na folha de salário do empregado, "motivo pelo qual o desconto pode ser feito mesmo se o responsável tributário não possuir o numerário correspondente" [05].
Prova disso é que, v.g., se o representante legal da empresa cumpre a obrigação acessória de informar a relação jurídica tributária ao fisco mas não possui o numerário correspondente em virtude de insuperáveis dificuldades financeirais, pode ser beneficiado pela tese da inexigibilidade de conduta diversa, que constitui exculpante supralegal [06].
Nessa senda, pode-se vislumbrar algo bem diverso do que ocorre no art. 168 do CP: enquanto este dispositivo exige que o sujeito passivo esteja na posse lícita do bem quando da indevida apropriação [07], no art. 168-A o patrimônio destinado ao recolhimento em favor da Previdência Social é, ab initio, do agente de retenção.
Não há, assim, a transferência física de valor do contribuinte de fato para o contribuinte de direito. Tal transferência física, obviamente, também não ocorre da vítima (Previdência Social) para o sujeito ativo do crime, tendo em vista que a obrigação surge com a ocorrência do fato imponível. Portanto, inexiste a denominada posse física e lícita do bem de terceiro antes da entrega.
Aliás, como bem lembra Andreas Eisele [08], o elemento diverso do dolo é, inclusive, incompatível com o delito previsto no art. 168-A. Se o sujeito passivo da obrigação tributária (in casu, o responsável tributário), no tocante aos tributos devidos, tem o dever legal de prestar declarações ao fisco (obrigação acessória – art. 133, §2º, do CTN c/c Decreto 3.048/99), é verdadeira a constatação de que eventual especial fim de agir consistente na apropriação de valores acabaria por revelar um paradoxo.
Isso porque o art. 168-A do CP não pressupõe a existência de fraude, tal como o faz o art. 1º da Lei n. 8.137/90. Depara-se, então, com uma situação contraditória, que, por qualquer via, incontestavelmente fulmina a possibilidade de dolo específico na apropriação indébita previdenciária: se o contribuinte apresenta as declarações ao fisco, cumprindo sua obrigação acessória legalmente determinada, extermina qualquer volição tendente à "apropriação" do numerário correspondente, porque dá ciência ao Estado acerca da obrigação tributária existente e reconhece que há prestação devida. Ao revés, se não adimple a obrigação acessória, pratica fraude, incorrendo no art. 337-A do Código Penal. De uma ou de outra maneira, o especial fim de agir, inerente ao art. 168 do CP, mostra-se inviável no art. 168-A do mesmo codex.
O injusto reprovável se constitui, assim, pela ausência de recolhimento, no prazo legal, do valor descontado contabilmente do contribuinte de fato, que sempre esteve em posse do agente de retenção. "Trata-se de delito omissivo próprio, pois (...) o agente infringe a norma mandamental omitindo uma atividade exigida pela lei" [09].
E em se tratando de crime omissivo puro, Alberto Silva Franco, tomando o magistério de Muñoz Conde, ensina:
A omissão, enquanto descrita num tipo penal – a chamada omissão própria – não oferece dificuldade maior de enquadramento conceitual. No delito omissivo próprio, o conteúdo típico é constituído pela simples infração a um dever de atuar (Muñoz Conde, Teoria General Del Delito, 1984, p. 32). Se o legislador determinou a intervenção pessoal do agente, obrigando-o à realização de ação destinada à salvaguarda do bem jurídico, e se o agente desconsiderou o comando geral, omitindo tal ação, é óbvio que sua conduta se ajusta, de modo direto e imediato, à situação tipificada. [10]
Como se vê, a tipicidade do crime de apropriação indébita previdenciária se perfictibiliza independentemente da aferição de eventual enriquecimento por parte do sujeito ativo. Não precisa este se apropriar de "coisa alheia". Igualmente, não é necessária a apuração de eventual resultado advindo da conduta.
Frustrado o dever legal de levar aos cofres públicos, no prazo estabelecido, o dinheiro arrecadado dos contribuintes de fato, o fato subsume-se à omissão prevista na norma. Deve-se repisar, aliás, que o cometimento do crime, se respaldado por dificuldades financeiras da empresa, pode, eventualmente, encetar a incidência de causa exculpante supralegal, consistente na inexibilidade de conduta diversa [11].
O resultado naturalístico (supressão ou redução de tributo) é irrelevante para a configuração da tipicidade da conduta [12], uma vez que não há elementos normativos (suprimir ou reduzir) que exijam a eficácia preclusiva do lançamento tributário: reprova-se, aqui, a inércia do responsável tributário, o qual, embora legalmente obrigado a recolher o tributo de terceiro, não o faz no prazo estabelecido pela lei.
Desse modo, ao revés do que se verifica nos crimes fiscais materiais (art. 1º da Lei n. 8.137/90 e art. 337-A do Código Penal), fica evidenciada a desnecessidade de exaurimento da via administrativa para a implementação da tipicidade do art. 168-A do Código Penal, inexistindo óbice à investigação ou persecução criminal se não apurada administrativamente a exigibilidade do tributo devido.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008.
EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004
FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1993.
FILHO, Edmar Oliveira Andrade. Direito penal tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997
FERREIRA, Roberto dos Santos. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002
MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária. São paulo: Atlas, 2008.
Pesquisas jurisprudenciais.
Notas
- CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007, p.150.
- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p. 94-96.
- STJ - RESP 565514, 410054 / TRF-4 - AC 96.04.053755-5 / TRF-2 – ACR 2287, 2631
- Usamos aqui os termos empregados pelo legislador. Ressalve-se, entretanto, que a melhor técnica exige a substituição do núcleo verbal "repassar" do art. 168-A pela ação de "recolher", que tecnicamente se refere ao ato de levar dinheiro aos cofres públicos. Já o termo "recolhidas" teria melhor alcance semântico se entendido como "arrecadado" ou "descontado".
- EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 204.
- SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006, p. 338-341.
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 736.
- EISELE. Andreas. Op. Cit. p. 205.
- PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 496.
- FRANCO, Alberto Silva. et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo: RT, 1993, p.73.
- TRF-1 – ACR 200136000067386, 200035000054636
- EISELE, Andreas. Op. Cit. p.214. e TRF-2 - ACR 2629 / TRF-1 200035000054636