2.Dano Moral
O Código Civil brasileiro considera que, quem por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (Artigo 186). Logo, o dano moral é efetiva e absolutamente indenizável no país, cabendo à vítima acionar judicialmente o agente para que responda patrimonialmente pelos danos que causou.
Diante do que estabelece o dispositivo legal supracitado verifica-se que, pela lei brasileira o dano moral possui tônus de ilicitude pelo ordenamento brasileiro e é tratado como tal. Como toda prática de ato desta natureza é combatida através de uma sanção, está expressamente previsto no artigo 927 do mencionado pergaminho legal que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.
Segundo Maria Helena Diniz[12]:
O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (Súmula nº 37, STJ). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agende, mas imposto pela lei. Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula nº 27 do STJ serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. A obrigação de indenizar é a conseqüência jurídica do ato ilícito, sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (Súmula nº 43 do STJ).
O dano moral é considerado aquela mancha que não se apaga, se trata de uma lesão profunda e destrutora causada à psique de um indivíduo, enxovalhando os direitos da personalidade e atingindo o aspecto psicológico do ser de um modo generalizado.
Tal dano não se confunde com um simples dissabor ou aborrecimento sofrido em decorrência de relacionamentos corriqueiros no dia a dia, pois precisa ser capaz de espancar a imagem, a honra ou a vida privada da vítima, trazendo-lhe prejuízos estrondosos no âmago de seu ser.
Para o jurista francês Savatier[13], dano moral:
É qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.
Yussef Said Cahali[14] considera que o dano moral é:
A privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) é dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).
Os conceitos são os mais diversos, sendo que a doutrina clássica relutou em afirmar, num primeiro momento, que a reparabilidade do dano moral era passível de se tornar realidade, mormente pela alegação de não haver meio para possibilitar a mensuração ou quantificação exata para o preço da dor ou da angústia em estados extremos.
Contudo, já numa segunda fase, passou-se a entender que o dano moral poderia ser alvo de reparação, mas com ressalvas, ou seja, o dano moral só poderia ser reparado desde que fosse consequência de um dano material sofrido pela vítima.
Num terceiro momento, no entanto, a matéria foi pacificada no Brasil com o advento da Carta Magna de 1988, que trouxe em seu Artigo 5º, V e X, a possibilidade de reparação pelos danos morais sofridos pela vítima independentemente de ter sido ocasionado em decorrência de um dano material.
Atualmente esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça do país, assentando seus julgados no sentido de que o dano moral é autônomo e existe independentemente de haver sido praticado em coexistência com um dano material e palpável, inclusive em decorrência de danos estéticos sofridos pela vítima, havendo inúmeros acórdãos tratando e ratificando o assunto nesse sentido.
Indubitavelmente, o nascedouro da ideologia para reparação quanto aos danos morais foi na França, que influenciou o entendimento de diversos outros países espalhados pelo mundo afora, em todos os continentes.
O dano moral traduz na lesão causada em face dos direitos da personalidade, que representam a honra, a imagem e a vida privada do cidadão.
Por se tratar de uma dor incomparável, sofrida no âmago de um ser, provocando intempéries no aspecto psicológico da vítima, que por consequência é humana e provida de sentimentos e pensamentos, tem sido bastante questionada a possibilidade de haver responsabilização, em seu aspecto moral, de um dano causado a uma pessoa jurídica, ou seja, a um empreendimento, entidade ou empresa.
Parte da doutrina entende, em decorrência disso, que a pessoa jurídica não pode sofrer dano moral, eis que é desprovida de dimensão psicológica; que toda repercussão que sofre é econômica ou financeira e não moral. Contudo, este entendimento é minoritário e prevalece o ideal de que uma pessoa jurídica pode, sim, sofrer dano moral.
Outra corrente doutrinária, que também está acompanhada pela jurisprudência brasileira, defende que a pessoa jurídica está passível de sofrer dano moral, nos termos da Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece expressamente que "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".
O referido verbete foi ratificado pela legislação pátria, quando através do Artigo 52 do Código Civil determinou que "Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".
Assim, pela lei brasileira, tanto pessoas físicas quanto jurídicas estão sujeitas ao sofrimento de danos morais e, via de conseqüência, ambas possuem o direito legal de buscar a reparação decorrente dos prejuízos eivados dessa natureza.
Para passar à análise do próximo tópico, interessante deixar claro que no Brasil o dano moral tomou proporções avassaladoras a título de popularidade. É a locução de ordem que caiu no gosto e na boca dos brasileiros.
Segundo o advogado e professor universitário Leandro Vieira[15], arriscou a dizer que, de cada dez notícias jurídicas que lê por dia, pelo menos uma faz referência ao tema e arremata sua assertiva acrescentando que:
Sociólogos e filósofos devem se horrorizar ao ver essa mítica palavra (moral) na boca de tantos. Afinal, a compreensão das questões que envolvem a moral, até poucos anos atrás, sempre foi de propriedade de poucos abençoados. Hoje, na contramão daquele pensamento, percebemos que uma tsunami de ações judiciais envolvendo a matéria já nos cobre, quase impedindo-nos de enxergar o horizonte ou ter mínima idéia de quando a "onda vai baixar".
Volatilizou-se o uso do "direito moral", como espécie de direito ou atributo da personalidade, e, hoje, o mais despreparado acadêmico de Direito já sabe informar o seu vizinho de que se ele cortar a mão ao abrir a lata de extrato de tomate terá direito à indenização moral. Aliás, como orientador de prática jurídica em faculdade de Direito, posso afirmar, de cadeira, que por muito menos se tem buscado a jurisdição!
E essa perspectiva de certezas e incertezas faz com que alguns enxerguem a inegável "avalanche" de ações que buscam indenização moral como o Armagedon Judiciário, numa clara missiva apocalíptica. Então, como se já não bastassem os inúmeros projetos para eliminar recursos e "impedir" acesso à jurisdição, agora a estratégia é descobrir um meio de barrar as ações de indenização moral. Isso mesmo! Hoje a moda é descobrir um jeito melhor de impedir a população – aquela mesma que tem o precioso direito de voto em época de eleições – não receba aquilo que o Estado, quando atraiu para si o monopólio da jurisdição, lhes prometeu.
Numa atitude quase "revanchista", juízes e tribunais têm reduzido bruscamente o valor das indenizações morais, claramente no intuito de desestimular o ajuizamento de ações dessa natureza.
Assim, essa é aquela idéia prefacial desenhada na introdução do presente trabalho, levando a crer que o próprio Poder Judiciário servirá como meio de inibir o acesso indiscriminado por via de ações esdrúxulas e sem nexo, arrefecendo o ritmo acelerado de ações com mérito único e exclusivo de sofrimento moral.
3.O Preço da Dor
Nesta linha de raciocínio, muitos questionam quanto vale a dor quando o assunto é indenização por danos extrapatrimonias e, porque impalpáveis, incalculáveis e abstratos, a dificuldade ou a quase impossibilidade de se atribuir quantificação pecuniária exata que represente adequada e aritmeticamente tal numerário só aumenta.
As cifras são diversas, distintas para casos similares e até controversas e muitas vezes confusas. No Brasil não existe um parâmetro uniforme ou uma tabela taxativa ou elucidativa para serem utilizados pelos julgadores dos tribunais e varas espalhadas pelas mais variadas regiões do enorme território, em decorrência disso, as discrepâncias de quantias absolutamente diferentes e distantes estipuladas judicialmente a título de indenização em casos muito parecidos são constantes e esdrúxulas, até mesmo incoerentes e inexplicáveis.
A título de exemplo, existem julgados na região Norte exarados por alguns juízes, que entendem um caso típico de indenização por dano moral in re ipsa, ou seja, que prescinde de prova para ser demonstrado ou comprovado, por inserção indevida do nome do cidadão em serviços de proteção ao crédito, como totalmente reparado através do montante médio de 3 mil reais, enquanto que no Sudeste do país o valor mediano em casos equiparados já é bem mais elevado, cerca de três vezes maior.
Assim, para uma pessoa leiga, que não possua conhecimentos técnico-jurídicos ou não conheça o funcionamento e a aplicação do direito na prática forense brasileira, seria induzida a acreditar que a população que vive na região Sudeste do país tem o moral mais elevado do que os brasileiros que residem no Norte, pois a ausência de parâmetros uníssonos acaba criando situações e julgados muito discrepantes para casos idênticos.
Contudo, tais agruras e contra-sensos se originam exatamente da ausência legal de um patamar ou universalização acerca do entendimento quanto ao valor em dinheiro a ser atribuído ao provocador do dano e, mesmo que isso não fosse possível, devia existir, ao menos, uma norma que estabelecesse parâmetros e regulamentasse o teto mínimo e máximo em pertinência aos casos mais corriqueiros e reincidentes.
Porém, isso não acontece exatamente porque o Estado não pretende engessar o poder dos magistrados, que possuem plena liberdade para decidirem em cada caso o quantum indenizatório mais adequado, todavia, esse quantificador é resultado de uma decisão humana e, via de conseqüência, passível de equívocos e injustiças, o que merece maior atenção e estudo.
Existem dois Projetos de Lei tramitando no Congresso Nacional e que tratam acerca do tema, sendo um deles o Projeto de Lei nº 7. 124 de 2002.
Segundo Clayton Reis[16]:
A ausência de disposição legislativa em nosso ordenamento jurídico, contudo, tem sido a causa das dificuldades no processo de fixação do quantum indenizatório dos danos extrapatrimoniais. E, por este motivo, têm sido sugeridos critérios variáveis, para o efeito de produzir valorações que guardem relação de equivalência relativa com o prejuízo gerado pelas ações antijurídicas.
Por decorrência desses percalços, são crescentes nos últimos anos os entendimentos que sustentam que a indenização por danos morais deve ser tarifada, ou seja, devidamente tabelada, através do estabelecimento de limitações expressas, a exemplo da Lei de Imprensa.
Os parâmetros utilizados para fundamentar esse pensamento é a verificação da condição econômica da vítima como critério de reparação, dentre outros, utilizando-se como alicerce o velho jargão: "Tratai igualmente os iguais e desigualmente os desiguais", nos termos igualmente coadunados pelo jurista Leandro Vieira eu seu artigo publicado na Revista Consulex ao tratar acerca do tema[17]:
Condenar o pequeno comerciante a indenizar o ofendido em cinco mil reais pode significar sua bancarrota; já condenar um banco ou empresa de telefonia nesse mesmo valor é estimular que continue lesando seus clientes. Isso sem contar com o aspecto do controle de qualidade e segurança nos serviços que essas empresas deveriam manter oficiosamente, dado o enorme público alvo de seu comércio.
Assim, quem discorda desse modelo, rebate alegando que se pode colocar em risco o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, privilegiando uns em face de outros, dando tratamento desigual aos sujeitos de direitos e obrigações.
Destarte, imperioso se faz analisar o sistema nacional vigorante a fim de identificar sua eficácia e equalização com os anseios sociais, bem ainda se está sendo instrumento propagador de iniquidades ou usurpações legalizadas conhecidas por abuso de direito, que se trata de um ato abusivo, nem lícito, nem ilícito, mas que pode estar desaguando em injustiças irreparáveis em muitos casos.
Assim, se "(...) a manutenção da ordem jurídica pelo Estado nada mais é que uma luta ininterrupta contra as transgressões da lei, que representam violações da mesma"[18], mas se, entretanto, a essência da norma em si for uma injustiça, de nada adianta buscar a manutenção da ordem jurídica preconizada ideológica e filosoficamente, vez que, em verdade, estaria sendo uma manutenção da ordem jurídica às avessas, por se alcançar apenas o ideal da letra da lei, não promovendo iustitia, mas apenas um entendimento legiferante injusto e incapaz de alcançar os anseios de ordem e progresso social.
Até mesmo porque não necessariamente o direito é justo, moral ou ético, pois é um poder concedido por lei, através dos representantes da nação democrática, destinado a tutelar alguma coisa.
À vista disso, em verdade, no direito se busca a coexistência pacífico-social, ou seja, uma organização social mais ou menos pacífica entre os indivíduos, independente de essa norma abstrata inserida no ordenamento jurídico e capaz de conferir direitos ser imoral ou anti-ética ou até mesmo injusta, será válida e prosperará perante os sujeitos de direito.
De acordo com a célebre explanação dos juristas Carlos Frederico Maroja de Medeiros e Hugo Leonardo Duque Bacelar[19]:
A doutrina, após muitas discussões, aponta com muita clareza as diretrizes a serem observadas para a fixação do quantum indenizatório, sendo as principais: a) extensão do dano; b) porte econômico do agente; c) porte econômico da vítima; d) grau de reprovabilidade da conduta; e e) grau de culpa.
Ótimo, agora temos regras... Porém completamente subjetivas e de dificílima aplicação.
(...)
A esperança na justiça e na ordem constitucional aos poucos vai esmorecendo... Indenizações que se consubstancia, na realidade, em novos atos lesivos à honra dos jurisdicionados sob o manto da "razoabilidade"; grandes impérios econômicos condenados ao pagamento de valores individuais irrisórios; lesões indenizadas a maior aos mais ricos como se a dor destes fosse mai doída do que a dos pobres, que já (sub)existem num mundo em que a Constituição Federal é apenas um periódico que se pode encontrar em bancas de revistas.
Ou seja, a garantia constitucional ínsita no inciso X do art. 5º e as normas infraconstitucionais pertinentes se consubstanciam em presente divino, mas o resultado da atuação humana pela sua aplicação leva a uma única conclusão: Os Deuses Devem Estar Loucos!
Em síntese, enquanto uns defendem a tarifação e outros defendem a liberdade do magistrado em arbitrar os valores indenizatórios, o país continua sofrendo com a discrepância entre julgados que tratam de assuntos tão iguais, com sentenças tão desiguais.
3.1.Indenizações astronômicas
Existem em alguns tribunais espalhados pelo mundo, histórico de indenizações milionárias, proferidas através de sentenças contendo cifras extravagantes e astronômicas, situação que gera pontos de vistas dos mais variados.
De acordo com o entendimento do Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Francisco César Pinheiro Rodrigues[20]:
Indenizações desse tipo só estimulam a cobiça. Filhos e sobrinho de ex-fumantes torcerão para que o velho, ou a velha, morra de câncer para se tornarem milionários. Bastaria, no caso, além do dano material e moral, uma indenização punitiva de umas ouças dezenas ou centenas de milhares de dólares para desestimular o tabagismo, induzindo os fabricantes de cigarro a mudar de ramo progressivamente. Se o juiz é um ardente inimigo do cigarro – é seu direito – não pode usar o seu cargo para arrasar empresas e, ao mesmo tempo, enriquecer extraordinariamente possíveis parasitas, parentes do morto, dispensados de trabalhar – eles e seus descendentes – por várias gerações. Se o tabagismo é mau – como realmente é – cabe ao legislado desestimular o vício através de impostos altos, um dinheiro que beneficiaria toda a população e não apenas uns poucos felicíssimos herdeiros e cônjuges do falecido.
(...)
Que se fixe uma indenização punitiva, estimuladora da boa prática comercial, mas que não se incentive a transformação da Justiça em uma variante da Mega-Sena, enriquecendo uns felizardos que tiveram a "sorte grande" de sofrer – eles ou seus pais – um dano qualquer.
Arremata, nesse mesmo ideal, Marcelo de Rezende Bernardes[21] ao pronunciar que:
Entendemos que a justiça social no País não se fará copiando os Estados Unidos, v.g., país dito "desenvolvido", em que é autorizado o pagamento de valores astronômicos decorrentes de processos indenizatórios movidos contra empresas, muito embora a culpa do cliente-consumidor na concretização do dano, em inúmeras situações, seja clara por demais.
Cremos que se a importação dos excessos praticados por maus consumidores lá fora continuar (como muitos almejam!), o resultado, em breve espaço de tempo, será nefasto para a sociedade brasileira.
Por tudo isso, o que se verifica é que a realidade do Brasil e, até mesmo dos demais países integrantes do Bloco MERCOSUL, é a ausência de se possibilitar uma comparação tanto econômica quanto estrutural em relação aos países norte-americanos; porquanto, além de a força potencial daqueles países em si ser maior, as empresas que lá estão estabelecidas possuem um potencial econômico incomparável com a maioria da empresas daqui.
Advoga nesse mesmo sentido o causídico Sérgio Gabriel[22] ao coadunar que "Nesta seara, mais do que nunca, há de reter-se não consistir a responsabilidade civil em fonte de enriquecimento para o ofendido. Os critérios da razoabilidade e proporcionalidade são recomendáveis, para sem exageros, atingir-se a indenização adequada".
Em suma, cada qual no seu lugar, que o Brasil estabeleça, através de seus julgadores, parâmetros lógicos e adequados com a sua realidade, a fim de evitar despropósitos e principalmente a bancarrota de empresas que cumprem a sua função social, mormente quanto à geração de empregos.