RESUMO
Defende-se a fixação da competência da justiça comum para discussão judicial acerca de regime jurídico próprio dos servidores admitidos em caráter de emprego público, dada a natureza indisponível da contratação. Tais relações atraem a competência da justiça comum para o seu julgamento – (des)respeito à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395-6 - Distrito Federal.
PALAVRAS-CHAVE Competência, justiça do trabalho, empregados públicos.
ABSTRACT
It supports the establishment of the competence of common justice to judicial debate about the legal system of the servers used in a character of public employment, given the nature of employment available. These relationships bring the power of justice common to his trial - (dis)respect the authority of the decision of the Supreme Court in the Direct Action of Unconstitutionality in 3395-6.
KEY-BOARDS Competence, work justice, public employees.
INTRODUÇÃO
Após a vigência da Emenda Constitucional (EC) nº 19, de 1998, permitiu-se o rompimento com o Regime Jurídico Único, ou seja, no limiar da Administração Pública se pode perceber as figuras do cargo público (funcionários estatutários) e as figuras do emprego público (funcionários celetistas [01]). Nesse limiar, após intensa discussão e, especialmente após as reformas produzidas pela EC nº45/04 no art. 114, inciso I, da Constituição Federal de 1988, percebe-se a incompetência da Justiça do Trabalho para discutir pretensões acerca da relação entre o empregado público e a Administração Pública, na linha dos precedentes da Suprema Corte brasileira.
Tal entendimento tem por gênese o efeito vinculante estabelecido na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3395-6 - Distrito Federal. O paradigma hermenêutico ficou consagrado diante do alcance da liminar concedida na referida ADIN. A decisão suspendeu toda e qualquer interpretação ao art. 114, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que inserisse na competência material da Justiça Obreira o processamento de ações entre Entes Públicos e seus servidores, quando a vinculação entre ambos for constituída em uma relação tipicamente jurídico-administrativa, o que engloba também os contratos de trabalho lastreados na Consolidação das Leis do Trabalho (empregados públicos).
Tal entendimento, como se verá, foi ampliado na decisão da Reclamação constitucional (Rcl) nº 5.381/AM (DJE 8.08.2008), que adotou um paradigma ainda mais abrangente do que aquele firmado na ADIN nº 3.395-6 – DF. No limiar do julgamento daquela demanda, o paradigma hermenêutico ao art. 114, da Constituição Federal, abarcou qualquer interpretação ao referido dispositivo, o que significa dizer que qualquer funcionário público que se atenha a um regramento administrativo, deverá ser julgado pela justiça comum (federal ou estadual). Tal entendimento, recentemente, ficou estampado no julgamento da Rcl nº 7.109, AgR/MG, Rel. Min. Menezes Direito (julgado no dia 2/4/2009).
Enfim, pode-se perceber nitidamente que a relação mencionada, estabelecida entre os empregados públicos e o Poder Público, deriva de contratação regida pelo direito administrativo – com direitos e deveres constantes na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) –, com ou sem caráter emergencial (art. 37, incisos II e IX, respectivamente, da CF/88). Então, não é o estatuto jurídico definidor dos direitos e dos deveres estabelecidos aos servidores públicos que estabelece a competência jurisdicional à matéria, mas sim a presença ou não de um regime jurídico-administrativo incidente.
1 Natureza jurídica do emprego público
A Constituição Federal de 1988 dispõe como sendo "servidores públicos titulares de cargos públicos" todos aqueles que mantêm uma relação funcional com a Administração Direta, autárquica e fundacional sob o regime jurídico estatutário. E os "empregados ocupantes de empregos públicos" como sendo aqueles que têm uma relação de emprego para com a Administração direta, autárquica e fundacional, ou com as demais entidades governamentais com natureza jurídica de direito privado, sendo requisito básico que estejam todos estes sob regime jurídico contratual. Assim, pode se definir "servidores públicos titulares de cargos públicos" e "empregados ocupantes de empregos públicos" como sendo, ambos, "servidores públicos" [02]. Toshio Mukai dispõe:
Os agentes administrativos são os servidores públicos, em sua acepção estrita, que prestam serviços profissionais remunerados ao Poder Público ou às entidades de sua administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista), em todos os níveis de governo da federação brasileira, integrados em cargos, quando subordinados ao regime jurídico estatutário do chamado funcionalismo público da legislação trabalhista. [03]
Nesse sentido, a expressão "agentes públicos" refere-se a todos aqueles que, em sentido amplo, fazem parte ou servem o Poder Público. Celso Antônio Bandeira de Mello [04] faz a seguinte classificação:
a) - agentes políticos;
b) - servidores públicos, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e,
c) - particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.
Diante dessa classificação, denota-se que é a categoria jurídica em que os servidores públicos estão inseridos que determina a competência para julgar suas pretensões em relação ao Estado, e não o regime jurídico. Enfim, esta é a interpretação mais razoável ao art. 114, I, da CF/88, ou seja, a competência para julgar as pretensões dos servidores estatais em face do Estado deve ser percebida se há ou não incidência das prerrogativas administrativas – baliza hermenêutica para a definição da (in)competência da justiça laboral a julgar a matéria. Desimporta, portanto, a categoria jurídica em que está inserido o servidor.
Aqueles que mantêm com o Estado e com as entidades da administração indireta, de natureza pública, relação de trabalho de natureza profissional, sob o vínculo de dependência, regidos ou não pela Consolidação das Leis do Trabalho, são chamados de "servidores estatais". Estes possuem uma relação diversa se comparados com os servidores das pessoas governamentais de Direito Privado da Administração Pública Indireta (p. ex., sociedades de economia mista e empresas públicas).
Logo, somente aqueles servidores das pessoas governamentais de Direito Privado da Administração Pública Indireta devem ter suas pretensões julgadas pela Justiça laboral. O que define a competência jurisdicional em pauta é a incidência ou não de um regime jurídico público, que, no caso dos funcionários mencionados, não existe, porque as entidades privadas da Administração Pública Indireta atuam, em regra, como se particulares fossem. Percebam-se, antes de tudo, que há duas espécies de servidores estatais, quais sejam:
a) Servidores Públicos titulares de cargos públicos: que são, em qualquer dos três Poderes, os titulares de cargos públicos na administração direta, nas autarquias e fundações de direito público, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, submetidos a um regime jurídico de direito público estatutário;
b) Os empregados públicos das pessoas políticas, autárquicas e fundacionais de direito público: são todos aqueles que se encontram sob vínculo empregatício contratual, detentores, portanto, de um emprego público, dentre as seguintes razões:
b.1)no caso de serem admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais subalternas (p. ex.: artífice, servente, motorista, jardineiro, etc.), constitucionalmente permitido, contudo não desejável. Nesse contexto a Emenda Constitucional nº 19/98, embora tenha suprimido a obrigatoriedade de regime jurídico único, até então existente, não permitiu com isso ampla liberalidade de adoção livre do regime trabalhista para seus servidores;
b.2)contratados, nos termos do artigo 37, IX [05], da CF, sob vínculo trabalhista, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público;
b.3)aqueles estabilizados [06] pela via do art. 19, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que se firmaram pelas regras da CLT, por serem remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime de emprego.
Como demonstrado, os possuidores de emprego público têm um vínculo jurídico-administrativo para com a Administração Pública. Não há relevância se tal vínculo foi estabelecido por meio de um contrato temporário (itens "b.2" e "b.3") ou de um concurso público (item "b.1").
Ressalta-se que nas pessoas jurídicas de Direito Público e em suas Administrações indiretas públicas existem servidores ocupantes de cargos ou de empregos. Mas as duas relações estão afetas às regras do regime de direito público – ainda que os direitos e deveres tenham base na Consolidação das Leis de Trabalho, por exemplo. Tal premissa se mostra verdadeira quando se percebe que não há um regime privado incidente, uma vez que somente os direitos das partes contratantes (Estado e servidor) estão estabelecidos na CLT, como se esta fosse o "estatuto" definidor dos ônus e bônus mútuos. Tais normas laborais não derrogam as disposições e prerrogativas administrativas. Ao contrário, complementam.
Enfim, há um regime jurídico muito maior incidente no caso concreto: o regime jurídico administrativo, que deve ser compatibilizado com as normas de direito laboral. Por exemplo: no caso dos servidores que detêm empregos públicos para funções materiais subalternas (item "b1" acima mencionado), não há possibilidade de o Estado-empregador perfazer uma "livre" contratação, como ocorre no setor privado (Segundo setor = mercado). Há a necessidade de ser estabelecida uma seleção pública (concurso de provas ou provas e títulos – art. 37, inciso II, da CF/88).
Enfim, não se nega que a natureza jurídica da relação de emprego público é contratual, regida pela legislação trabalhista. Contudo, o regime jurídico incidente à espécie é público, e é este o paradigma definidor da competência jurisdicional a julgar tal matéria. Cabe salientar que, para as pessoas jurídicas de Direito Público, o regime que será utilizado é o estatutário, podendo haver a adoção do regime de empregos para as atividades denominadas de serviços materiais subalternos. Neste caso, independente do regime jurídico contratual, a natureza pública do vínculo irá permanecer.
2 A (in)competência da justiça do trabalho para julgá-los
Para todos aqueles empregados públicos que se encontram sob vínculo empregatício contratual trabalhista, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal de 1988, para fins temporários de interesse público, o STF já manifestou que a competência é da justiça comum para o julgamento de pretensões sobre o vínculo estatuído pelo referido artigo. Diante desse fato, entende-se que a Justiça do Trabalho é incompetente para analisar pretensões advindas de qualquer relação de emprego público, ainda que tal relação se desse por meio de concurso público (art. 37, II, CF/88), pois se para aqueles que foram contratados de forma temporária (art. 37, IX, CF/88) a Suprema Corte já firmou entendimento que a competência é da justiça comum, mais evidente que a competência também seja deste juízo quando se tratar de emprego público provido por concurso.
Veja-se que a ADIN nº 694-1 salienta ser de competência da Justiça Comum a discussão acerca do regime jurídico próprio dos servidores admitidos em caráter temporário, dado o caráter indisponível (e administrativo) da contratação, bem como determinam a incompetência da Justiça Trabalhista para o seu julgamento – matéria de Direito Administrativo a ser discutida na Justiça Estadual.
Esse regime administrativo incidente também nos casos de empregados públicos pode ser percebido, por exemplo, porque só podem ser criados por lei (art. 61, §1º, II, "a", da CF). Ainda que regidos pela CLT, sofrem inevitáveis influências de natureza governamental da contratante.
A natureza jurídica da relação de emprego público é contratual, regida pela legislação trabalhista, com inúmeras derrogações de ordem pública, inerentes à atividade pública. Nas pessoas jurídicas de Direito Público (Administrações direta, autarquias e fundações de Direito Público) o regime adotado aos servidores será o estatutário, podendo haver a adoção do regime de empregos para as atividades denominadas de serviços materiais subalternos (p. ex., para as funções de serventes, motoristas, digitadores, etc.) [07]. Mas, como mencionado, a natureza pública do vínculo permanece, independentemente do regime jurídico contratual.
A Constituição Federal instituiu regime próprio, a fim de atribuir ao servidor garantias e privilégios, no intuito de propiciar uma atuação imparcial e desprovida de ingerências externas, visto que representam interesses públicos básicos. O serviço público possui características próprias, inconfundíveis com o desempenho laboral em atividade privada. Nesta, o empregado não possui poderes (prerrogativas) administrativas.
O permissivo constitucional de admissão do regime contratual, em relação aos serviços subalternos, dá-se em razão da inexistência de riscos na impessoalidade da ação do Estado em relação aos administrados. Mas tal fato nunca desnatura o caráter jurídico-administrativo.
Se em ambos os casos (emprego e cargo público) existe a presença da função pública, não há porque se diferenciar o juízo que prestará cognição sobre tal matéria, sendo competente, por lógico, para ambas as situações, a justiça comum. Isso tudo na linha da orientação hermenêutica dada pelo STF ao art. 114, da CF – conforme detelhamento que segue.
Logo, o vínculo do agente para com a Administração Pública será sempre, com o perdão da redundância, público. Na verdade quem deve atender o interesse público é o Estado, enquanto que a Administração é mero instrumento deste. Portanto, o vínculo do servidor é estabelecido com o Estado, e não com a Administração, independentemente de vigorar ou não o regime celetista.
Se o vínculo fosse com a Administração, seria possível a relação ser tutelada por meio de ato administrativo. Mas como a relação mencionada é estabelecida com o Estado, deve ser por lei tutelada. Sendo por lei, tem-se, então, um regime público em ambos os casos (emprego ou cargo público).
Nos artigos 37 e 38, da CF/88, encontram-se as disposições gerais sobre os servidores públicos (servidores estatais, titulares de cargos) da administração direta, autárquica e fundacional e dos empregados públicos (empregados em quadro de empregos, contratados emergenciais, quadros em extinção na administração direta, autárquica e fundacional) e os empregados das demais entidades governamentais (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado). A Constituição Federal aplicou os mesmos consectários normativos ao emprego e ao cargo público, sendo ambos vincados, em última análise, em uma relação jurídico-administrativa.
Dessa forma, fica claro que, mesmo com as modificações introduzidas pela EC nº 19/98, os empregos públicos permanecem regidos pelos dispositivos que disciplinam o pessoal da Administração Pública. Perceba-se que em nenhum momento os dispositivos mencionados remetem ao art. 114, da CF, o que permite concluir que a Justiça do Trabalho é incompetente ao julgamento de pretensões advindas da relação de emprego público.
Então, a conclusão é lógica: tanto os servidores detentores de cargo, como aqueles que detêm empregos públicos (com ingresso mediante contrato temporário, por concurso ou estabilizados) são regidos por um vínculo de direito administrativo, ou seja, pelos arts. 37 e 38, da CF, não se aplicando o art. 114, CF/88. E a competência para conhecer demandas que tenham por objeto este vínculo é da justiça comum, estadual ou federal.
A aproximação jurídica do cargo com o emprego público não pára nas premissas apresentadas. A criação de cargos ou empregos públicos, ou aumento de suas remunerações (na Administração direta e autárquica), depende de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (§ 1° do art. 61 da CF). Já a criação dos cargos ou empregos no âmbito do Legislativo se dá por Resolução da Mesa da Câmara (art. 51, IV, CF) e do Senado Federal (art. 52, XIII, CF), enquanto que a criação dos cargos, empregos e funções no âmbito do Judiciário se dará a partir de um projeto de lei enviado ao Legislativo para aprovação ou não. Caso não aprovado, irá para sanção ou veto do Chefe do Executivo (art. 96, II, "b", CF).
Assim, pode-se perceber nitidamente a incidência de uma relação jurídico-administrativa no âmbito do emprego público. O "jus variandi" acometido ao contrato de trabalho fica adstrito ao Segundo Setor, não ao Primeiro, fator que reforça a tese ora defendida.
A proximidade entre os dois vínculos pode ser percebida também no limiar do inciso II do artigo 37 da CF, com a redação da EC nº 19:
[...] a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O fato de o emprego público, tal qual o cargo público, ter carreira, quadro [08] e toda uma sistemática própria advinda do regime jurídico administrativo, basta para proclamar a competência da Justiça Comum a analisar as relações entre um empregado público para com a Administração Pública.
Outro ponto que reforça o paradigma hermenêutico apresentado encontra-se no fato de o STF ter rechaçado a possibilidade de se ter, no âmbito da Administração Pública, mais de um regime jurídico. Enfim, proclamou-se na decisão liminar da ADIN n. 2.135 ser inconstitucional o rompimento com o regime jurídico único.
O objetivo dos constituintes originários era estabelecer um regime unitário a todos os servidores públicos civis da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas de direito público, evitando assim, que algumas autarquias ou fundações tivessem regimes diferentes da administração direta. Esse também era, na época, o entendimento do STF, dos Tribunais de Contas e da doutrina majoritária, o qual, recentemente, como se viu, foi retomado.
Os Ministros do STF, em decisão liminar nos autos da ADIN nº 2.135, assim se pronunciaram:
O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão – como é próprio das medidas cautelares – terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. (...). Plenário, 02.08.2007. (BRASIL, 2009b)
Dessa forma, ficou plenamente fixado um parâmetro hermenêutico: impossibilidade, no âmbito da Administração Pública, de fixar-se regime diverso do estatutário. Então, todo o regime, segundo este paradigma, deve ser jurídico-administrativo, o que determina, no caso dos empregos públicos, o deslocamento de competência, da Justiça laboral, para a comum.
Tal entendimento é ratificado pelo Exmo. Procurador-Geral da República, o qual opinou pela inconstitucionalidade do "caput" do artigo 39 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional (EC) 19/98, que eliminou a exigência do regime jurídico único e dos planos de carreira para a contratação de servidores da Administração Pública Federal, das autarquias e das fundações públicas. O julgamento está concluso, atualmente, ao Ministro-relator.
A Administração Pública não se equipara ao empregador comum quando contrata pela Consolidação Trabalhista, porque não o faz de forma livre e aleatória. Deve nortear seus atos pela legalidade, moralidade e motivação e, em especial, pelos ditames do texto constitucional, os quais determinam a realização de concurso público e restringem a dispensa imotivada após aprovação no estágio probatório. Seja empregado ou servidor estatutário, ambos são servidores públicos e, portanto, devem ser julgados pela Justiça comum [09].