Nos últimos tempos, tem sido comum nos depararmos com decisões judiciais que, com fundamento na gravidade do crime, restringem direitos processuais como a liberdade provisória e o início de cumprimento de pena em regime penitenciário menos gravoso.
Sabemos que a gravidade do crime já é levada em conta pelo legislador quando da fixação dos parâmetros da reprimenda penal. Os limites - mínimo e máximo - previstos no preceito secundário da norma penal incriminadora têm como fundamento a qualidade do bem jurídico afetado, considerando-se a hierarquia existente entre estes de acordo com critérios valorativos adotados pela sociedade num determinado momento.
Portanto, qualquer análise que leve o julgador a exasperar o tratamento processual ao agente de ato delituoso no exame de um caso concreto com base unicamente na gravidade da infração penal se mostra flagrantemente ilícito e ilegítimo, pois configura clara ofensa ao princípio do "non bis in idem".
Ademais, ao se negar uma liberdade provisória apoiando-se em elementos insuficientes, destituídos de base empírica idônea, revela-se uma decisão desprovida da necessária fundamentação substancial.
É certo – considerado o que dispõe o art. 310, parágrafo único, do CPP - que, existindo razão justificadora da prisão preventiva (CPP, art. 312), tal circunstância impedirá a concessão da liberdade provisória daquele que foi preso em situação de flagrância.
Ocorre, no entanto, que o magistrado, para denegar a liberdade provisória, presente referido contexto, deverá apoiar a sua decisão em razões evidenciadoras da real necessidade da manutenção da prisão em flagrante, pois – é relevante acentuar – "A regra (...) passou a ser, salvo as exceções expressas, a de que o réu pode defender-se em liberdade, sem ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretar a prisão preventiva" (JULIO FABBRINI MIRABETE, "Código de Processo Penal Interpretado", p. 672, item n. 310.6, 7ª ed., 2000, Atlas).
Esse é o motivo pelo qual os Tribunais em geral têm decidido (RT 521/352 – RT 559/334 – RT 562/329 - RT 757/696.) que, "Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para sua prisão preventiva" (RT 523/376).
Esse aspecto da questão constituiu objeto de preciso julgamento emanado do (hoje) extinto E. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo:
"A nova sistemática legal (Lei n. 6.416, de 1977) não se satisfaz mais, para a subsistência da prisão em flagrante, com um auto revestido de todas as formalidades legais, exigindo, além disso, que se demonstre, de forma satisfatória, a necessidade dessa prisão em face dos requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da decretação da prisão preventiva." (RT 510/365, Rel. Juiz SILVA FRANCO )
É por tal razão que o Colendo Supremo Tribunal Federal, em pronunciamento sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, "Código de Processo Penal Interpretado", p. 376, 2ª ed., 1994, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, "Curso Completo de Processo Penal", p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, "Manual de Processo Penal", p. 243/244, 1991, Saraiva), que, uma vez comprovada à materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de meros indícios de autoria - e desde que concretamente ocorrente qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal -, torna-se legítima a denegação, pelo Poder Judiciário, do direito, que assiste ao investigado, de responder ao processo em liberdade.
Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal ("carcer ad poenam") - não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Em face da estrita finalidade a que se destina, a prisão cautelar não traduz qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar "em benefício da atividade desenvolvida no processo penal" (BASILEU GARCIA, "Comentários ao Código de Processo Penal", vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense).
Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la.
Portanto, qualquer conteúdo do ato decisório que denegue liberdade provisória, cuja fundamentação esteja apoiada apenas na gravidade do delito, conflita com os estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nessa matéria, verbis:
"O discurso judicial que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge (...) a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do ‘direito penal simbólico’ ou, até mesmo, do ‘direito penal do inimigo’ – culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (...), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes." (HC 85.531/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Não basta a mera afirmação constante da decisão judicial – porém desacompanhada da indicação de fatos concretos aptos a justificá-la – quanto à necessidade dessa medida constritiva.
Cabe observar, neste ponto, em face da jurisprudência prevalecente na Suprema Corte (RTJ 112/1115 - RTJ 137/287 – RTJ 180/262-264 - RTJ 187/933-934, v.g.), que alegações apoiadas no abalo social supostamente provocado pelo delito, na gravidade objetiva do crime ou na credibilidade das instituições não se qualificam como fundamentos juridicamente idôneos para justificar a decretação da prisão cautelar ou a manutenção da prisão em flagrante, considerado, quanto a esta, o que dispõe o parágrafo único do art. 310 do CPP.
O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HABEAS CORPUS N.º 46.191-PE, publicado no DJU de 13.03.06, cujo relator foi o Min. Gilson Dipp, de igual forma decidiu:
"A prisão preventiva é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação. O juízo valorativo sobre a gravidade genérica dos delitos, bem como a credibilidade do Poder Judiciário e repercussão social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto, que não a própria prática delitiva. Aspectos que devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva. As afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos no próprio tipo penal. O simples fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não basta para que seja determinada a segregação, pois, igualmente, exige-se convincente fundamentação. Precedentes do STF e do STJ. Deve ser cassado o acórdão recorrido, bem como o decreto prisional, para revogar a prisão preventiva decretada contra o paciente, determinando- se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator."
Na mesma esteira, nos autos do HABEAS CORPUS Nº 42.449-SP, publicado no DJU de 12.12.05, relatado pelo Min. Felix Fischer, assim se decidiu:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 121, § 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRONÚNCIA. FUNDAMENTOS. I - A prisão preventiva deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, o réu é privado de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - Em razão disso, deve o decreto prisional ser necessariamente fundamentado de forma efetiva, não bastando meras inferências acerca da gravidade, da repercussão e da hediondez do delito. É dever do magistrado demonstrar, com dados concretos extraídos dos autos, a necessidade da custódia do paciente, dada sua natureza cautelar nessa fase do processo (Precedentes). Ordem concedida."
Por outro lado, a gravidade em abstrato da infração penal não se presta também para fundamentar a imposição de um regime penitenciário mais gravoso.
De acordo com o entendimento sumulado do Excelso Pretório, a "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. (Súmula 718)."
Se não bastasse isso, numa outra Súmula, a de n.º 719, a Suprema Corte Brasileira já havia assentado que
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".Desse entendimento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não destoa, basta atentar aos arestos emanados daquela Corte, vejamos.
Nos autos do HABEAS CORPUS N.º 111.831–SP, relatado pelo Min. Napoleão Nunes Maia Filho, assim decidiu:
"HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA (VÍTIMA DE APENAS 4 ANOS). PENA: 6 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PACIENTE QUE TRABALHA EM CRECHE. NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DO MANDAMUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. ILEGALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA FIXAR O REGIME SEMI-ABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA AO PACIENTE. 1. Verificar a tese de inocência exigiria dilação probatória incompatível com a ação de Habeas Corpus, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado. Precedentes do STJ. 2. As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso (Súmulas 718 e 719 do STF).
3. Ressalva do entendimento pessoal do Relator, de que o Magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, podendo impor regime diverso do aberto ou semi-aberto, pois os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis. 4. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para fixar o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, em conformidade com o parecer ministerial."
E no HABEAS CORPUS Nº 16.036–SP, relatado pelo Min. Gilson Dipp, assim ementado:
"HC. ROUBO QUALIFICADO. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPROPRIAMENTE FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE DO CRIME. CONDENADO NÃO-REINCIDENTE E SEM MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO REGIME SEMI-ABERTO. ORDEM CONCEDIDA. I. Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime semi-aberto, em função da quantidade de pena imposta e diante do reconhecimento da ausência de reincidência e maus antecedentes na própria dosimetria da reprimenda, não cabe a imposição de regime mais gravoso com fundamento exclusivo na gravidade do delito praticado. II. Tratando-se de nulidade prontamente verificada, deve ser permitido o devido saneamento via habeas corpus. III. Ordem concedida para determinar o regime semi-aberto para o cumprimento da reprimenda imposta ao paciente."
E ainda no HABEAS CORPUS Nº 43.551-SP, relatado pelo Min. Felix Fischer, cuja ementa é a seguinte:
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REGIME PRISIONAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME SEMI-ABERTO. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES. I - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto. (Precedentes). II - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP. (Precedentes) . III - "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada." (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso, DJU de 09/10/2003). IV - Tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e do parágrafo 2º do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência das mesmas, como o foi na espécie, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Writ concedido."
E por fim, no HABEAS CORPUS Nº 44.183 - RJ 2005/0081887-4, cujo relator foi o Min. José Arnaldo da Fonseca, cuja ementa fora nos seguintes termos:
"HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO EM TORNO DA FIGURA DO DELITO. GRAVIDADE GENÉRICA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO POR ESSA RAZÃO. CONSTRANGIMENTO. A gravidade genérica do delito, por si só, não justifica a imposição do regime inicial fechado, quando a dosagem da pena permite a aplicação do regime menos gravoso, tendo sido consideradas, no momento da fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) favoráveis ao réu, fato que lhe rendeu a indicação do mínimo legal."
A esse respeito, data vênia dos respeitáveis posicionamentos em contrário, penso que o magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, na medida da culpabilidade do agente, quando opera a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, podendo impor regime diverso do aberto ou semi-aberto, segundo a sua avaliação criteriosa e fundamentada, com base nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CPB, salvo nos casos do art. 33, § 2o., alínea a do CPB (pena superior a 8 anos ou superior a 4, se reincidente o agente).
Isso porque, entendo que o propósito da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis. Entretanto, as duas Cortes Superiores já assentaram, em inúmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecidas às circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso.
Com efeito, vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça a consignar que se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime semi-aberto, em função da quantidade de pena imposta e diante do reconhecimento da presença de circunstâncias judiciais favoráveis na própria dosimetria da reprimenda, como a primariedade e a ausência de maus antecedentes, não cabe a imposição de regime fechado com fundamento exclusivo na gravidade do delito praticado e na suposta periculosidade do agente (HC 68.654/SP, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 12.03.07).
O colendo Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de entendimento, já decidiu, inclusive, que a gravidade em abstrato do crime de roubo, mesmo quando houver duas causas de aumento de pena (emprego de arma e concurso de agentes), não é suficiente para impor o regime fechado ao condenado a pena inferior a 8 anos (HC 83.520/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU 12.03.07).
Assim, considerando que o condenado é primário, sem antecedentes e circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo sido a pena-base estabelecida no mínimo legal, de rigor a fixação do regime menos gravoso.
Desta forma, vê-se que as Cortes Superiores não têm agasalhado decisões que conflitam com os princípios penais basilares, especialmente o da proibição do bis in iden, competindo, portanto, a todos os operadores do direito, manterem-se atentos e vigilantes, pois só assim estaremos vivendo plenamente o estado de direito, cuja primazia é o respeito a Lei Maior.
Por derradeiro, vale frisar que tramita na Câmara o Projeto de Lei 1216/07, do Senado, que determina a separação de presos, provisórios ou condenados, de acordo com a gravidade do delito praticado. O projeto separa os presos provisórios em: acusados por crimes hediondos; acusados por crimes com grave ameaça ou violência à vítima, não considerados hediondos; e acusados por crimes diversos. Já os condenados serão divididos em: condenados por crimes hediondos, primários ou reincidentes; reincidentes, condenados por crimes com grave ameaça ou violência à vítima ou por tráfico de entorpecentes; primários, condenados por crimes com grave ameaça ou violência à vítima ou por tráfico de entorpecentes; e primários, condenados por crimes diversos.
O autor do projeto, senador Aloizio Mercadante (PT-SP), explica em sua justificativa que, "com essa divisão, busca-se uma melhor separação entre os presos, levando-se em conta os crimes cometidos, para que o Estado possa reassumir o controle das penitenciárias e garantir a reintegração social dos presos".
A proposta tramita em caráter conclusivo e em regime de prioridade e será analisada pelas comissões de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado; e de Constituição e Justiça e de Cidadania, que também se manifestará quanto ao mérito.