7. Sistema tarifado de indenização. Fixação de valores de forma padronizada pela jurisprudência: retorno ao instituto considerado inconstitucional?
A CRFB/1988 estabeleceu que a reparação dos danos morais deve ser ampla e irrestrita, não obedecendo a limites28. Logo, pode-se dizer que é inconstitucional a indenização tarifada, ou seja, o padrão pecuniário estabelecido "a priori", com vistas a compensar determinada espécie de ofensa sem análise das circunstâncias que cercam os fatos discutidos. E não importa se a padronização advém da jurisprudência ou se prevista na lei.
Observa-se, todavia, um movimento velado da jurisprudência no sentido de estabelecer nova tarifação de valores reparatórios de danos morais em um padrão mínimo e máximo para cada espécie de violação. A medida não é nada salutar, por ser evidentemente inconstitucional, mas o STJ reitera, reforma ou fixa ("uniformizando") em vários julgados o pagamento ao ofendido de valores próximos a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e.g., no caso de danos morais causados por instituições financeiras aos seus clientes29, independentemente das circunstâncias envolvidas no caso concreto, o que corrobora a preocupação aqui exposta30.
7.1. Teto máximo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça
Com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa, o STJ estabeleceu como teto máximo para compensar danos morais quantia referente a trezentos salários mínimos vigentes, valor esse raramente aplicado. Contudo, cumpre consignar que, combinados os artigos 953, parágrafo único, e 954 do CC/200231, com o artigo 49 do CP/194032, é permitida, inclusive, a fixação de indenização em valor superior a três mil e seiscentos salários mínimos, que era o limite estabelecido no CC/1916.
Não se repetiu o comando do artigo 1.547, parágrafo único, do CC/191633 (atual 953, parágrafo único), que indicava como teto o "dobro" dos mil e oitocentos salários mínimos previstos no artigo 49, caput e § 1º, do CP/1940. Ademais, não foi feita a mesma ressalva de "redução" por meio de equidade constante no artigo 944, parágrafo único, do CC/200234, mas determinada a aplicação da equidade "conforme as circunstâncias que envolvem o caso concreto". Assim, se o legislador firmou tais alterações e fez constar o dever de reparar os danos causados, é pertinente entender nesse sentido, o que justifica a ilegalidade do teto.
8. Formas alternativas de compensação voltadas ao caráter pedagógico da pena
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO35 conceituam dano moral como a:
"(...) lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
Não existe critério científico ou jurídico a nortear o arbitramento da compensação dos danos morais, sendo, por isso, de livre apreciação do magistrado36. Contudo, é importante que: o infrator seja coibido a não reiterar seus atos; e o valor deve reconforte a vítima.
Percebe-se, porém, que no momento da fixação do valor reparatório há relutância da jurisprudência, muito em função de oportunistas que vez por outra procuram o Judiciário sem qualquer respaldo jurídico na tentativa de obter vantagem pecuniária, e também pelo fato de que há na doutrina quem não aceite que o dano punitivo possa favorecer à vítima porque vedado o enriquecimento sem causa. Todavia, esse sentimento precisa mudar.
Para Bobbio (apud KANT)37, o progresso moral da humanidade não é necessário, mas possível, e como os detentores do poder não creem que a moral possa mover o mundo, não tomam medidas que assegurem uma melhora progressiva nesse sentido. E finaliza:
"Com relação às grandes aspirações dos homens de boa vontade, já estamos demasiadamente atrasados. Busquemos não aumentar esse atraso com nossa incredulidade, com nossa indolência, com nosso ceticismo. Não temos muito tempo a perder".
Segundo MAXIMILIANO38, se por um lado o intérprete deve evitar o apego à letra da lei, por outro lado não deve forçar para inserir no texto legal ideias que existem apenas no seu íntimo – não deve se mover por entusiasmos e por preconceitos. Nesse diapasão, ao tratar da reparação por danos morais, o julgador deve se despir de todos seus "pré-conceitos" e estar atento às circunstâncias que permeiam o caso concreto.
Se a ofensa é causada a "uma pessoa pobre" por instituição de grande porte financeiro ou por "pessoa de muitas posses", na falta de alternativas é melhor que "quem possui mais recursos" sinta o peso da condenação, independentemente dos valores fixados estarem acima dos padrões do ofendido. Afinal, deve ser punido quem cometeu o ilícito, fazendo prevalecer o brocardo "neminem laedere" – a ninguém é dado o direito de causar mal a outrem.
Da mesma forma, "quem possui parcos recursos financeiros" e prejudica alguém, que pode ser "rico" ou "pobre", deve sentir o peso da condenação e também ser compelido a cumpri-la, para não voltar a ofender. Não é esse o papel da solidariedade e da boa-fé objetiva, ao determinarem atuação responsável e respeitável do indivíduo em suas relações jurídicas?
É oportuna a lição de SARLET39:
"(...) parece razoável admitir (...) que qualquer pessoa, ao cometer uma ofensa à dignidade alheia, acaba por colocar, a si mesma, numa condição de desigualdade na sua relação com os seus semelhantes (...) a própria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contemporânea, por admitir certa relativização, desde que justificada pela necessidade de proteção de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade".
O dano impingido ao indivíduo certamente irá resvalar na coletividade, seja do ponto de vista físico ou psíquico, seja na ordem patrimonial, pois o homem não vive isolado. É o fenômeno a que JOSÉ AGUIAR DIAS denominou "repercussão social", e segundo ele40:
"É do conhecimento vulgar a comoção que experimenta a coletividade ao saber de um dano a um seu membro, tanto que cogita logo de saber quem o restituirá à situação anterior: ‘o direito é social’ – diz o egrégio PONTES DE MIRANDA – ‘o maior interessado na mantença das situações é a sociedade e não o indivíduo’.
Para efeito da punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social, é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se não impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado".
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO lembram que, para o Direito Civil, o dano não é aquele que atinge apenas os interesses individuais; e as repercussões sociais do dano causado ao indivíduo não são aquelas oriundas de ilícitos penais. Assim, interessa à coletividade mesmo o dano causado por um ilícito civil dirigido a um só homem, tendo em vista que "vivemos em sociedade, e a violação do patrimônio – moral ou material – do meu semelhante repercute, também, na minha esfera pessoal"41.
Os direitos da vítima não podem ser preteridos se opostos aos direitos do ofensor, sob pena de favorecimento ilícito. Nas relações havidas entre particulares, o Estado não pode se omitir a ponto de proteger quem viola direitos e garantias de outrem. E não importa a situação financeira das partes e como a decisão será cumprida: o ofensor deve ser disciplinado.
Conforme CAVALIERI FILHO42:
"Toda sociedade tem um fim a realizar: a paz, a ordem, a solidariedade e a harmonia da coletividade – enfim, o bem comum. E o Direito é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. Todo direito subjetivo está, pois, condicionado ao fim que a sociedade se propôs".
Há que se punir as pessoas extremamente individualistas que tomam cada vez maior espaço na sociedade, e que desculpam sua falta de educação, de solidariedade e de honestidade com o argumento de estarem sendo competitivas e cuidando de si próprias, porque ninguém o faria por elas – isso vale também para as empresas e suas "metas" usurárias e "carnívoras". O Judiciário, ao seu turno, não pode ser conivente, pois acima dos direitos do infrator estão os da coletividade. Ademais, o corpo social necessita conviver pacificamente e o Estado deve dar essa garantia.
8.1. Destinação de quantias fixadas na condenação para órgãos ou fundos voltados ao atendimento de vítimas de violações de mesma natureza
Para que o instituto da vedação ao enriquecimento sem causa não sirva de supedâneo à impunidade e à reiteração de práticas ilícitas em razão da fixação de valores ínfimos nas condenações por dano moral, surgiu o entendimento de que, concomitantemente ao valor razoável destinado à reparação do dano moral sofrido pelo ofendido, deve ser arbitrada determinada quantia em favor de uma instituição de caridade local. Ou seja, defende-se solução análoga àquela prevista no artigo 883, parágrafo único, do CC/200243, com vistas a fazer prevalecer o caráter punitivo da condenação44.
Proposta similar apontada por Venturi visa a destinar valores em favor de fundos públicos, a exemplo do artigo 84 do Estatuto do Idoso, que destina valores arrecadados com infrações à lei ao Fundo de Valorização do Idoso, o que seria uma ideia mais palatável à nossa cultura jurídica em razão da resistência à função punitiva da responsabilidade civil45. E, assim, a autora cita Maria Celina Bodin de MORAES, para quem essa figura similar ao dano punitivo deve ser utilizada quando necessário responder à sociedade, pois pune de forma exemplar: as condutas particularmente ultrajantes; ou que insultam a consciência coletiva; ou, ainda, as reiteradas práticas danosas. Nesse caso, o instituto não se equipara ao dano punitivo porque o maior valor pago na reparação do dano moral não será destinado ao ofendido, mas a um número maior de pessoas, através do depósito em fundos especificados46.
Também possui mesmo objetivo o artigo 13 da Lei de Ação Civil Pública, que reverte a quantia fixada na condenação em prol do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), destinado a reconstituir os bens lesados. A Lei nº 9.008/1995 criou esse fundo e o seu conselho gestor, e no artigo 1º, § 3º, determinou o direcionamento dos valores arrecadados, inclusive para promover a modernização administrativa dos órgãos responsáveis pela execução de políticas voltadas ao combate e à prevenção de violações de mesma natureza. Outros fundos foram criados por lei: o Fundo Nacional do Meio Ambiente (artigo 1º da Lei nº 7.797/1989); o Fundo Naval (Decreto nº 20.923/1932); os Fundos Estaduais ou Municipais de Meio Ambiente47 (artigo 73 da Lei nº 9.605/1998); os Fundos Nacional, Estaduais ou Municipais para a Criança e o Adolescente (artigo 88, inciso IV do ECA); e o Fundo Penitenciário (artigo 49 do CP/1940)48.
Seguindo adiante, com vistas a reparar danos no plano individual, apresenta-se sugestão para que o valor seja fixado em favor de uma entidade já existente ou a ser criada, voltada para proteger, assessorar e/ou atender àquele que sofreu violação da mesma natureza da ofensa que gerou a condenação original. Nesse raciocínio, causados danos morais individualmente a alguém, o dinheiro da condenação seria destinado diretamente a um fundo criado com base nos §§ 1º e 2º, inciso VII, do artigo 1º da Lei nº 9.008/1995 e poderiam ser beneficiários a Defensoria Pública ou o próprio Procon. Contudo, qualquer que seja a entidade beneficiária dos valores arrecadados, seus administradores deverão, entre outras atribuições: i) promover campanhas de conscientização das potenciais vítimas; ii) produzir estudos; iii) dar auxílio técnico às outras vítimas; e iv) cobrar atuação do MP em nível local, estadual ou nacional, buscando que as empresas ajustem sua conduta.
Pessoas qualificadas e recicladas, interessadas em dar suporte às vítimas, tratariam dessas políticas e amenizariam a desinformação e a hipossuficiência dos jurisdicionados49. Assim, e.g., seriam desenvolvidas planilhas auto-explicativas contendo cálculos de débitos ou memória de cálculo para instruir o Juízo na fase executória, independentemente do exequente, beneficiário na reparação de danos morais, ser assistido por advogado, pela Defensoria Pública ou não ser assistido (caso dos Juizados Especiais). Ademais, as petições seriam melhor fundamentadas e instruídas, possibilitando maior qualidade na prestação jurisdicional.
Entidades voltadas para causas ambientais confeccionariam apostilas e instruiriam pessoas que morassem perto de empresas poluentes (incluida a poluição sonora) ou em locais onde grandes projetos imobiliários foram aprovados, para estarem cientes de possíveis ofensas aos seus direitos e da forma de combater essas ofensas.
Nas relações de consumo, com o tempo, os próprios fornecedores de mercadorias ou prestadores de serviços seriam beneficiados, pois, reduzidas as diferenças entre as partes, decisões absurdas como a inversão do ônus da prova na sentença tenderiam a desaparecer.
Adotadas essas medidas, é também provável a diminuição dos abusos praticados pelas empresas, que na perspectiva de sofrerem punições severas, respeitariam mais os indivíduos. Muitas pessoas atendidas nos órgãos seriam avisadas que meros aborrecimentos não lhes dão o direito de ação contra empresas ou indivíduos, evitando demandas infrutíferas. A seu turno, empresas não precisariam movimentar seus departamentos jurídicos e nem designar prepostos para atuarem em lides inócuas, desfalcando os quadros de funcionários para o comparecimento nas audiências ou em razão de diligências. Todos se beneficiariam.
Como se vê, sugere-se a aplicação por analogia do microssistema jurídico processual formado pelas leis que tratam dos sistemas difusos e coletivos50. O objetivo é destinar a fundos com a mesma característica dos ali previstos, senão a eles próprios, quantias oriundas de demandas individuais onde são discutidas violações que não podem ser tuteladas por impulso dos legitimados extraordinários, mas que de tão reiteradas envolvem número considerável de pessoas e atingem, ao final, a coletividade.
8.2. Bens considerados "populares" não são suntuosidades
Se a ideia da condenação é conferir um conforto ao ofendido, concedendo-lhe o direito de adquirir um bem para amenizar os males sofridos, num ambiente onde já exista aparelho de som, televisor, geladeira, fogão, e mesmo freezer, nada mais justo do que propiciar a aquisição de um bem "popular" que o lesado ainda não possua.
Antes, entretanto, há que se afirmar que "pessoas de baixa renda", munidas de volumosos carnês, adquiriram automóveis (carros e motos) durante os últimos anos a ponto de aquecer o mercado, conforme amplamente noticiaram o governo e os canais de informação ao tratarem do crescimento no consumo desses bens. O resultado, inclusive, se vê nas ruas.
Desta forma, não configura exagero elevar o patamar dos valores hoje aplicados para compensar os danos morais sofridos pelo "pobre", para permitir que ele, e.g., adquira um carro popular, cujo valor se situa entre R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Produto popular, o próprio nome diz, é "popular", e no entender médio significa o produto voltado para consumo dos "menos abastados". Então, é um contrassenso considerar que a fixação, na condenação, de valores que permitam adquirir bens dessa linha promova o enriquecimento indevido. Ao contrário, confere caráter pedagógico à decisão.
8.3. Efetividade x execução da condenação
Outra questão polêmica envolve a execução da indenização. Nesse aspecto, é mais fácil apenar os "mais abastados" e obrigá-los a cumprir a decisão que os "menos abastados", embora às vezes aqueles possam fraudar a execução ocultando bens através de "laranjas" etc.
Surgem, então, dúvidas: a condenação será inócua se o ofensor se encontra em situação financeira delicada? Falhará a efetividade, elevada ao patamar constitucional? Não, embora a tese ora defendida fatalmente vá gerar inúmeras críticas. Todavia, não é porque a pessoa não possui muitos recursos, ou se trata de empresa de pequeno porte ou de microempresa, que a medida reparatória não pode ser efetivada. Basta lembrar algumas mitigações aos direitos subjetivos autorizadas pela lei e pela jurisprudência.
8.3.1. Penhora de faturamento de empresa
Independentemente do porte, a empresa pode ter seu faturamento diário penhorado para pagar dívidas, como permite o artigo 678 do CPC51, embora ali estejam embutidos os salários dos empregados e o "pro labore" do sócio-administrador. Isso, logicamente, será feito de forma razoável, para não violar o exercício de atividade econômica garantido no texto constitucional ou colocar a empresa em situação muito delicada52.
8.3.2. Pagamento de pensão alimentícia
A CRFB/1988, o CC/2002 e as leis específicas se empenharam em dar cumprimento ao pagamento de pensão alimentícia53, no que permitiram a apropriação de verba alimentar do devedor até por de desconto em folha, sendo a jurisprudência unânime em autorizar a retenção de até trinta por cento dos salários do alimentante, conforme o caso concreto.
8.3.3. Concessão de empréstimos a aposentados e a pensionistas
A Instrução Normativa nº 121/2005 do INSS/DC, que regula os convênios celebrados entre o INSS e as instituições financeiras, autoriza a concessão de empréstimos a aposentados e a pensionistas nas modalidades de retenção e de consignação54. Novamente a lei permite a apropriação de valores de natureza alimentar, mas aqui para saldar dívida bancária.
8.3.4. Transação penal
Permite a Lei dos Juizados Especiais que, restando infrutífera a composição civil entre ofensor e ofendido, e se presentes alguns requisitos legais, seja oferecida proposta de transação penal, ocasião em que o ofensor, além da possibilidade de se comprometer ao pagamento de cestas básicas, poderá prestar serviços comunitários e se livrar da condenação penal. E isso não é considerado pena desumana.
8.3.5. Propostas
Cumpre destacar que foi amplamente debatida a questão da necessidade de ofuscar o individual em favor do social para acabar com a violação aos direitos do próximo e promover a harmonia do convívio coletivo (em busca da pacificação social e enlevando a solidariedade). Viu-se que foram criados alguns focos de mitigação de direitos subjetivos do indivíduo.
Foram vistas também algumas hipóteses de penhorabilidade de valores referentes à verba alimentar, e que, em todas elas, o desconto de um percentual do ganho mensal ou do faturamento da empresa não relega seus titulares à penúria. Logo, é plenamente pertinente autorizar, e.g., o desconto de dez por cento do faturamento de empresa ou do que percebe por mês o infrator que alega não possuir outras fontes de renda, até quitar a quantia estabelecida pelo julgador como justa para compensar o dano moral causado, dando efetividade à decisão que pune quem impôs transtornos a outrem. E não é possível que a determinação do desconto desse percentual viole tantos direitos e garantias do ofensor a ponto de sacrificar os do ofendido, mormente se consideradas ofensas aos direitos da personalidade ou, de forma mais genérica, à garantia da dignidade da pessoa humana. Tal assertiva é de extrema razoabilidade55.
Além disso, se a lei mitiga a impenhorabilidade de verbas alimentares para permitir que uma instituição financeira promova a quitação de parcelas de empréstimos (que não possuem natureza alimentar), com muito mais razão pode permitir a flexibilização para dar efetividade à decisão que pune quem perturba a paz social ou viola direitos fundamentais de terceiros.
Por fim, caso se demonstre plenamente inviável separar pequeno quinhão dos salários ou do faturamento da empresa; ou se o ofensor não possui rendimentos por estar desempregado; ou se a empresa está à beira da falência, há que buscar no próprio ordenamento jurídico formas alternativas de aplicar a pena, como a prestação de serviços compulsórios pelo ofensor ou pelo sócio da empresa, seja à comunidade, seja aos entes públicos (como cozinhar, pintar ou varrer uma caserna militar), nos moldes da Lei dos Juizados Especiais, conforme determinar o julgador, mediante rigorosa fiscalização.