3. AS POLÍTICAS PÚBLICAS SOB A ÉGIDE DO SENTIMENTO CONSTITUCIONAL
O fundamento último da qualificação jurídica de determinada atividade como política púbica é ser pressuposto da coesão social de determinado país e da dignidade dos seus cidadãos.29 Por isso, as políticas públicas desenvolvem-se mediante prestações pelo Estado, sem as quais as pessoas se vêem desvestidas daquele mínimo que se requer para a viabilização adequada de suas vidas.
Não obstante se pudesse detalhar uma gama variável de indicações constitucionais em relação às políticas públicas, escolheu-se tratar da saúde por se acreditar que este direito é condição primeira e indissociável para uma existência digna. Uma das grandes questões reside em como fazer acontecer políticas públicas eficientes na área da saúde? Como alude VALTER FOLETO SANTIN:
Para as várias áreas de atuação do Poder Público há necessidade de fixação de uma rota de atuação estatal, seja expressa ou implícita, às chamadas políticas públicas. A Constituição Federal é a base da fixação das políticas públicas, porque ao estabelecer princípios e programas normativos já fornece o caminho da atuação estatal no desenvolvimento das atividades públicas, as estradas a percorrer, obrigando o legislador infraconstitucional e o agente publico ao seguimento do caminho previamente traçado ou direcionado.30
Com efeito, o tratamento jurídico das políticas públicas na área da saúde não deve ser o mesmo que a dogmática tradicional vem dando aos nominados atos administrativos. As políticas públicas a serem adotadas nesta esfera devem ser conceituadas como instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade, tendo por escopo assegurar condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos.31
Está-se a defender, portanto, programas de ação governamental pensados para uma atividade de coordenação e cooperação entre as diversas instâncias administrativas, de modo a materializar a idéia de bem indicada no texto constitucional e nas normas definidores do SUS. Como refere MARÍLIA LOURIDO SANTOS, a adoção de políticas públicas denota um modo de agir do Estado nas funções de coordenação e fiscalização dos agentes públicos para a realização de certos fins.32 Fins esses ligados aos chamados direitos fundamentais sociais, nos quais está incluído o direito à saúde.
Outrossim, mister ponderar que a crença na auto-suficiência dos instrumentos normativos é infundada. E mais, existe o risco de que uma supervalorização dos aspectos técnico-jurídicos perca de vista os conteúdos intrínsecos do direito que se deseja assegurar. Nesse sentido, não é correto que, uma vez estabelecidos os mecanismos positivos, consigna-se o pleno respeito do direito fundamental social à saúde, porque as idéias e diretrizes das instituições não são exclusivamente jurídicas, senão, também, morais e intelectuais. O tema da eficácia do direito à saúde, mais do que jurídico, é uma questão do pensamento e da vontade humana.
Sem incorrer em exageros anti-formalistas, ou metajurídicos, já que é mister ter bem presentes as garantias técnico-jurídicas, é paradoxal comprovar o que ocorre no Brasil, onde o ordenamento estabelece uma série de procedimentos e de instituições para preservar o direito à saúde. Apesar disso, são comuns as violações a tal direito, havendo uma certa distância entre a proclamação solene desta promessa constitucional e o seu regular cumprimento por quem tem o dever-poder de torná-la real. Tudo indica que falta aos agentes dos setores responsáveis sentimento constitucional.
Para PABLO LUCAS VERDÚ, o sentimento constitucional é a expressão capital da afeição pela justiça e pela equidade, porque concerne ao ordenamento fundamental, que regula como valores, a liberdade, a justiça e a igualdade, bem como o pluralismo jurídico.33 Esse modo de "sentir a Constituição" cumpre um importante papel na implementação do discurso democrático, uma vez que a assimilação e exteriorização dos valores jurídico-positivos, verificados no meio comunitário, constituem a chave para o reconhecimento de que o Estado não é uma realidade em si justificada, mas que existe para a realização da vida em sociedade.
As políticas públicas, sob a égide do sentimento constitucional, exigem um repensar de toda a gama de atividades administrativas com relação às fontes do Direito Administrativo. E isso reflete, sem dúvida, nas políticas públicas capazes de materializar as ações na área da saúde, reconstruindo a teoria da interpretação até então preponderante no âmbito deste ramo do Direito, excessivamente atrelado aos postulados do positivismo legalista.
Qualquer planejamento administrativo deve ser orientado por este autêntico modo-de-ser, uma postura fenomenológica de sentir e agir constitucional. A partir do texto constitucional de 1988 é crível sustentar o protagonismo do Estado no desenvolvimento de ações públicas para resgatar as promessas não cumpridas da modernidade, como o combate à exclusão social, à redução das desigualdades regionais e sociais, à promoção do bem comum.34 Daí emana o dever-poder da Administração de construir políticas públicas eficientes para tal mister, bem como criar as condições de possibilidade para sua materialização.
Outro aspecto fundamental é não cair no discurso objetificado, relativamente ao problema das necessidades e possibilidades públicas, adotando, por exemplo, certas lógicas de gestão privada nas quais valorar monetariamente os bens e os serviços é menos uma relação e mais uma decisão instrumental, determinada pela posição no mercado.35 A gestão pública, construída a partir de um horizonte de sentido do Estado Democrático de Direito, deve estar marcada pelas indicações valorativas do pacto político e social que é a Constituição. Aqui há uma diferença crucial, pois as ações públicas hão de estar voltadas para a materialização da cidadania, da dignidade humana, buscando promover o bem de todos, em prol de uma sociedade mais justa e fraterna.36
Nessa atmosfera de sentimento constitucional, passa-se a olhar com extremo cuidado teses como a da "escassez de recursos" e da "reserva do possível", pois não há como reduzir as políticas públicas na área da saúde e os processos de sua implementação a uma questão de técnica orçamentária. Ademais, como pondera o professor LEONEL OHLWEILER, um dos grandes problemas de alguns discursos é, exatamente, o fascínio pela técnica, ou seja querer dispor tudo ao padrão da apropriação tecnológica.37
Para os adeptos desta concepção, a limitação dos recursos públicos constitui-se em verdadeiro impeditivo da realização de direitos sociais. Obviamente que o aporte de recursos públicos é fundamental para fazer política pública, em qualquer área, mas, o que deve ser ressaltado é, por vezes, a utilização meramente retórica da suposta "escassez de recursos" ou mesmo de uma "reserva de cofres cheios" (reserva do possível).
Existem dificuldades financeiras por parte dos entes públicos, não se pode olvidar, mas uma das grandes questões é, exatamente, como são confeccionadas as peças orçamentárias e quais prioridades são orçadas pelos Poderes Públicos? Ademais, não se pode utilizar uma concepção abstrata e objetificante para lidar com o tema, sendo imperioso problematizar sempre o caso e as condições de possibilidades de se implementar políticas públicas voltadas à proteção e promoção da vida das pessoas. Seja imediatamente ou por meio de projeções orçamentárias futuras. O que não se pode fazer é descartar metafisicamente a incidência de um a priori abstrato para excluir necessidades concretas, violando as indicações constitucionais de construção de uma sociedade solidária e comprometida com a proteção da dignidade humana.
Outrossim, não se pode esquecer que a mesma Constituição que consagrou o direito à saúde estabeleceu – evidenciando, assim, o lugar de destaque outorgado ao direito à vida – uma vedação praticamente absoluta (salvo no caso de guerra regularmente declarada) no sentido da aplicação da pena de morte (art. 5º, inc. XLVII, alínea a).38 Por isso, INGO WOLFGANG SARLET acrescenta:
Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba – como sói acontecer – por se equiparar à aplicação de uma pena de morte, sem crime, sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos Poderes Públicos. (...) Não nos parece absurda a observação de que negar ao indivíduo os recursos materiais mínimos para a manutenção de sua existência pode significar, em última análise, condená-lo à morte por inanição, por falta de atendimento médico, etc.39
É certo que ainda se vive numa sociedade e num Estado cujos recursos financeiros são limitados. Todavia, não há se falar em "escassez" quando há responsabilidade social. A "escassez" começa onde a ausência de fraternidade impera. E mesmo imperando a idéia de "escassez", ainda assim, pode-se defender o seu combate através da eficiência, através da colaboração sempre que presente de um adequado sentido de fraternidade por parte dos agentes públicos.
As necessidades, valores, normas, escolhas, interesses e mesmo o poder constituem elementos fundamentais para compreender o que se passa nas sociedades humanas e nos habita a atuar em conformidade, sem esquecer os fermentos para a fraternidade que sempre podem ser encontrados nas relações sociais.
4. RELEMBRANDO O PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE – UMA "NOVA/VELHA" ANÁLISE DOS LIMITES E DAS POSSIBILIDADES DE EFICÁCIA DO DIREITO À SAÚDE
Quando da promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, o legislador constituinte pátrio, ao se comprometer com a construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, apresentou os seus valores supremos logo no Preâmbulo: liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça. Em seguida, após traçar toda uma base principiológica, estabeleceu como objetivo fundamental da República Federativa a construção de uma sociedade solidária (artigo 3º, I). Para tanto, o Estado brasileiro terá que garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, II a IV). A Carta Constitucional vigente absorveu, assim, os três valores do movimento revolucionário de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade.
Desde a consagração do famoso mandamento inserto no artigo 16 da Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789, que os direitos fundamentais passaram a ser o núcleo material ou substancial das Constituições.40 No entanto, foi com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que importantes passos foram dados, indo-se muito além daquela de 1789.41
A Declaração de 1948 diferencia-se da Declaração Francesa de 1789, particularmente, pelo seu caráter de universalidade e pelo expresso reconhecimento da responsabilidade de todos na realização dos direitos humanos. Proclamou-se no seu artigo 1º que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir uns aos outros com espírito de fraternidade. No artigo 29, item 1, outra importante disposição: toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.
MARCO AQUINI assevera que a fraternidade não se apresenta apenas como enunciado de um conceito, mas como princípio ativo, motor do comportamento, da ação dos homens, com uma conotação essencialmente moral. Assim, ela deve ser considerada estreitamente ligada ao mesmo tempo ao Preâmbulo, nas partes que evoca a idéia da família humana e considera a Declaração um ideal comum a ser alcançado por todos os povos e nações, e ao artigo 29, que introduz a idéia dos deveres que todo ser humano tem para com a comunidade.42
Destarte, quando a Constituição Federal indica como um dos seus objetivos – o primeiro – construir uma sociedade livre, justa e solidária, não está enunciando, como pondera DANIEL SARMENTO, uma diretriz política desvestida de qualquer eficácia normativa. Pelo contrário, ela expressa um princípio jurídico, que, apesar da sua abertura e indeterminação semântica, é dotado de algum grau de eficácia imediata e que pode atuar, no mínimo, como vetor interpretativo da ordem jurídica como um todo.43 Aduz com propriedade o graduado autor:
Na verdade, a solidariedade [aqui também compreendida como fraternidade] implica reconhecimento de que, embora cada um de nós componha uma individualidade, irredutível ao todo, estamos também juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade não deve ser um locus da concorrência entre indivíduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagônicos, mas sim um espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre pessoas livres e iguais, que se reconheçam como tais.44
Consoante as palavras da professora SANDRA VIAL, o Direito Fraterno propõe uma "nova/velha" análise dos rumos, dos limites e das possibilidades do sistema do direito na sociedade atual. Pode-se dizer que o Direito Fraterno é uma metateoria, que se está diante de uma teoria das teorias e que propõe uma nova forma de análise do direito atual e, mais, uma reestruturação de todas as políticas públicas que pretendam uma inclusão de fato universal.45
Tudo leva a crer que a fraternidade possa entrar no Direito também como forte impulso à sua eficácia, de acordo com o seu papel de sentir o constitucionalismo moderno. E que, a partir desse ponto de vista, possa colocar-se no plano da efetividade das normas constitucionais, aqui exemplificadas pelo direito à saúde.
Vem a tona, no Direito atual, um novo estilo de agir e de relacionar-se, que leva a modificar as regras, a atitude fraterna de profissionais jurídicos e funcionários públicos, numa relação onde se possa sugerir intervenções jurídicas novas. Ou, simplesmente, aconselhar a adoção, entre várias soluções possíveis, da que melhor responde à função da norma com referência àquele caso. Induz o profissional, também, a interrogar-se sobre a utilidade da própria função e sobre o espírito da norma a aplicar, evitando a burocratização das funções e o perpetuar-se passivo de práticas adiadas por inércia.46
Cumpre ponderar que a dignidade da pessoa humana é um valor que se reclama de toda a sociedade, por isso, descansa em convicções fundamentais que se ajustam, essencialmente, à consciência social e ao sentimento constitucional. Do mesmo modo que uma Constituição não consiste exclusivamente em um documento escrito, senão em sua realização através dos poderes públicos e dos cidadãos, os direitos fundamentais (a exemplo da saúde) comprovam sua existência na prática quotidiana. Não se deve considerá-los como conteúdos legais sem efetividade alguma ou como declarações poéticas e abstratas. São, pelo contrário, normas constitucionais atuais que devem ser estimadas como de alto nível e observadas por todos os poderes e órgãos estatais.
GUSTAVO TEPEDINO observa na noção de dignidade uma verdadeira cláusula geral, capaz de condicionar e conformar todo o tecido normativo, definindo uma nova ordem pública com a funcionalização da atividade do Estado, em cumprimento dos valores existenciais e sociais definidos na Constituição.47 Nesse sentido, haverá uma vinculação entre a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito. Trata-se de uma relação de conteúdo consciente e fraterno, uma vez que o indivíduo apenas receberá condições adequadas para o seu desenvolvimento em um ambiente comprometido com modificações sociais, em que se verifique uma aproximação entre o Estado e a sociedade, a fim de que o direito se ajuste aos interesses coletivos e individuais.
Recorde-se que o homem é anterior ao Direito e ao Estado. Acima e antes de qualquer coisa tem o direito de ser reconhecido como homem/pessoa. E não há homem/pessoa destituído de dignidade. Assim, a primeira e fundamental função do direito é a tutela da dignidade da pessoa humana. Depois, cabe ao Direito assegurar que as relações entre os homens se desenvolvam regularmente.
Desde o surgimento do constitucionalismo moderno, mais de dois séculos se passaram e o mundo precisa compreender que práticas fraternas mais efetivas devem ser consagradas. No magistério do Ministro CARLOS AYRES BRITTO:
A Fraternidade é o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovação de que, também nos domínios do Direito e da Política, a virtude está sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreensão, todavia, de que não se chega à unidade sem antes passar pelas dualidades. Este, o fascínio, o mistério, o milagre da vida.48
Inspirada na obra de ELIGIO RESTA, a professora SANDRA VIAL lembra que o Direito Fraterno questiona, propõe, ousa, já que o seu estudo não é algo simples, pois não é simples colocar em dúvida "verdades". Por isso, aceitar esta proposta é, antes de tudo, algo provocativo, aventura permitida somente àquelas pessoas verdadeiramente dispostas a refletir sobre a possibilidade de novas abordagens para o atual sistema jurídico. O que se demonstra é a urgência de um direito fundamentado no pacto entre irmãos, no cosmopolitismo, na honestidade e na humanidade como fundamento de qualquer código. É, portanto, um direito inclusivo, que propõe a ruptura com os modelos tradicionais, uma abordagem que coloca também o sistema da política em questionamento.49
Faz-se, assim, um convite, um apostar. Não uma aposta para amanhã, mas para um futuro que começa agora, neste momento. A fraternidade é um tema que merece se encontrar na seara jurídica, no campo dos magistrados, na solução de conflitos, na aplicação da lei. É uma proposta em outras formas de solução de conflitos, cuja linguagem não é propriedade exclusiva de irmãos, de iguais. É uma aposta fundamentada, também, na idéia de que o direito diz o sentido e o valor da vida em sociedade.50
Partindo desse novo paradigma, o caráter relacional e intersubjetivo do direito à saúde receberá novos contornos. Ademais, não se concebe uma intersubjetividade excludente. Precisamos compreender o Direito como um instrumento que regulamenta condutas visando fazer com que os seres humanos vivem com o outro e não apesar do outro.
Não se trata da defesa de um plano supra-real fulcrado na ingenuidade. Mas, se ingenuidade for defender práticas honestas e fraternas; que todos pertencemos à uma mesma família; que somos responsáveis uns pelos outros, e que a regra de ouro (fazer ao outro aquilo que gostaria que fosse feito a mim) torne-se uma realidade, que sejamos todos ingênuos!