Da admissibilidade de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministro da Saúde contra as decisões finais da ANVISA

1) Introdução

A doutrina define o chamado "Recurso Hierárquico Impróprio" da seguinte forma:

"Recurso hierárquico impróprio, em síntese, é aquele endereçado à autoridade administrativa que não é hierarquicamente superior àquela de que exarou o ato recorrido. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘Os recursos administrativos são propostos na intimidade de uma mesma pessoa jurídica; por isto são chamados de recursos hierárquicos. Se, todavia, a lei previr que da decisão de uma pessoa jurídica cabe recurso para a autoridade encartada em outra pessoa jurídica, o recurso será, em tal caso, denominado de recurso hierárquico impróprio’ (...) Na mesma linha de raciocínio, José Cretella Júnior denota que ‘Recurso hierárquico impróprio é o que dirige à autoridade não hierarquicamente superior àquela de que emanou o ato impugnado. É recurso previsto em lei, mas de uso excepcional, visto faltar-lhe o fundamento indispensável da hierarquia.’ (...)." (Sérgio Guerra, Agências Reguladoras e a Supervisão Ministerial, texto componente do livro O poder normativo das agências reguladoras, Alexandre Santos de Aragão, coordenador, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 492)

A previsão legal exigida para o cabimento do Recurso Hierárquico Impróprio, no que se refere à ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) encontra-se presente na Lei Federal que rege o processo administrativo sanitário para apuração da ocorrência de infrações sanitárias, qual seja a Lei n° 6.437 de 1977:

§ 1º - Antes do julgamento da defesa ou da impugnação a que se refere este artigo deverá a autoridade julgadora ouvir o servidor autuante, que terá o prazo de dez dias para se pronunciar a respeito.

§ 2º - Apresentada ou não a defesa ou impugnação, o auto de infração será julgado pelo dirigente do órgão de vigilância sanitária competente.

Parágrafo único - Mantida a decisão condenatória, caberá recurso para a autoridade superior, dentro da esfera governamental sob cuja jurisdição se haja instaurado o processo, no prazo de vinte dias de sua ciência ou publicação.

Verifica-se que, pelos termos da Lei Federal n° 6.437/77, existem três instâncias para julgamento dos autos de infração lavrados pela Vigilância Sanitária, sendo a terceira, e, portanto última, como ainda se demonstrará neste texto, exercida pelo Ministro da Saúde que, é sem dúvida, a "autoridade superior" mencionada no parágrafo único do art. 30 da lei em tela.

Entretanto, à revelia do que dispõe a Lei Federal nº 6.437/77, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária não disponibiliza uma 3ª instância para julgamento dos processos administrativos sanitários que nela tramitam. Para confirmar isto, vejamos as disposições legais aplicadas pela ANVISA:

Lei Federal nº 9.782, de 26 de janeiro de 1999 - Define o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária, cria a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, e dá outras providências.

I - exercer a administração da Agência;

II - propor ao Ministro de Estado da Saúde as políticas e diretrizes governamentais destinadas a permitir à Agência o cumprimento de seus objetivos;

III - editar normas sobre matérias de competência da Agência;

IV - aprovar o regimento interno e definir a área de atuação, a organização e a estrutura de cada Diretoria;

V - cumprir e fazer cumprir as normas relativas à vigilância sanitária;

VI - elaborar e divulgar relatórios periódicos sobre suas atividades;

Portaria nº 354, de 11 de agosto de 2006 - Aprova e promulga o Regimento Interno da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e da outras providências.

Pela simples leitura dos dispositivos acima em escorço (a Lei Federal n° 6.437/77, a Lei Federal n° 9.782/99 e a Portaria n° 354/2006), percebe-se que existe uma incompatibilidade entre os dois sistemas recursais. Ao passo que a Lei 6.437/77 garante ao réu a possibilidade impetrar num prazo de vinte dias recurso para a autoridade superior dentro da esfera governamental sob cuja jurisdição se haja instaurado o processo administrativo sanitário, as normas utilizadas pela ANVISA, por sua vez, desconsiderando totalmente uma lei especial sobre a matéria (e que está plenamente vigente), conferem as decisões da diretoria da agência o condão de definitividade administrativa.

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Esta indevida supressão de instância vulnera com virulência tanto os princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal, verbi gratia: a ampla defesa, como os princípios atrelados aos direitos e garantias fundamentais, in casu: o direito de petição, assegurado pelo art. 5º, XXXIV, "a" da Constituição Federal de 1988.

Isto sem mencionar a infamante afronta ao princípio da legalidade (vez que a ANVISA nega vigência ao parágrafo único do art. 30 da Lei 6.437/77).

Veja, estando a Lei Federal 6.437/77 em vigor não há porque se negar efetividade aos seus preceitos, até porque em sede de processo administrativo, maior devem ser o esmero e a diligência a serem empregados pela Administração na manutenção da higidez do princípio da legalidade, já que:

"Diferentemente dos particulares, a quem se confere liberdade para fazer tudo aquilo que não lhes for proibido, a Administração Pública só pode fazer o que lhe for permitido por expressa disposição legal. Ao Poder Público não se faculta tudo o que está proibido, cumprindo-lhe fazer tão-somente o que a lei prescreve. É de ver que a Administração deve agir nos estritos limites fixados pela lei (...) A atividade administrativa restringe-se à aplicação da lei e à execução da norma geral e abstrata constante do texto legal, sendo-lhe defeso instituir qualquer determinação que implique restrição ou cerceio a direitos de terceiros. (...) Os órgãos públicos assujeitam-se, todos, aos enunciados legais, devendo as autoridades administrativas agir em conformidade com as normas jurídicas. (...) a Administração tem sua atuação lindada aos limites da lei, só podendo agir secundum legem. Significa que a lei pode estabelecer proibições e vedações à Administração, mas esta só pode fazer o que a lei previamente autorizar." (Leonardo José Carneiro da Cunha, A Fazenda Pública em Juízo, São Paulo, Editora Dialética, 2003, pág.256)

E é em decorrência desta cogência que impele a obediência da Administração Pública às emanações oriundas das leis, que deve ser admitida a interposição de recurso hierárquico impróprio ao Ministério da Saúde contra as decisões da ANVISA.

Assim, em razão do acima aduzido, procuraremos, no presente artigo, expor as razões pelas quais entendemos ser admissível a impetração de recurso hierárquico impróprio dirigido ao Ministro da Saúde contra as decisões finais da ANVISA. É que passamos a fazer.

2) Da presença, na própria lei de criação da ANVISA, de elementos que indicam a possibilidade de o Ministério da Saúde apreciar as decisões daquela Agência Reguladora

De modo irreprochável, a doutrina elenca, dentre os dispositivos que compõem a Lei Federal n° 9.782 de 1999, norma que criou a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária, razões nela encartadas que sustentam que a referida Agência Reguladora é supervisionada pelo Ministério da Saúde, fato este que, na melhor hermenêutica, implica na possibilidade deste último vir apreciar, e inclusive modificar, as decisões da primeira. Eis a acertada manifestação doutrinária:

"Quanto à Lei 9.782, de 26 de janeiro de 1999, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, esta dispõe taxativamente que a competência da União para definir a política nacional de vigilância sanitária será exercida pelo Ministério da Saúde.

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária também foi criada como autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde. Essa natureza especial é caracterizada pela independência administrativa, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.

Nos termos do art. 15, compete à Diretoria Colegiada propor ao órgão ao qual está vinculada – ao Ministério da Saúde – as políticas e diretrizes governamentais destinadas a permitir à Agência o cumprimento de seus objetivos.

Além disso, é digno de destaque que a administração da Agência é regida por um contrato de gestão, negociado entre o seu Diretor-Presidente e o Ministro de Estado da Saúde, ouvido previamente os Ministros de Estado da Fazenda e do Orçamento e Gestão, no prazo máximo de noventa dias seguintes à nomeação do Diretor-Presidente da autarquia.

Nos termos dessa normativa, o contrato de gestão ‘é o instrumento de avaliação da atuação administrativa da autarquia e de seu desempenho, estabelecendo os parâmetros para a administração interna da autarquia bem como os indicadores que permitam quantificar, objetivamente, a sua avaliação periódica’.

Por solicitação do órgão ao qual a Agência está vinculada – o Ministério da Saúde – o descumprimento injustificado do contrato de gestão implicará a exoneração do Diretor-Presidente, pelo Presidente da República." (Sérgio Guerra, Agências Reguladoras e a Supervisão Ministerial, texto componente do livro O poder normativo das agências reguladoras, Alexandre Santos de Aragão, coordenador, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 489)

3) Do cabimento do recurso hierárquico impróprio à luz do Parecer nº AC – 051 de 2006 da Advocacia Geral da União

Nos termos dos trechos destacados do Parecer nº AC – 051 de 2006 da Advocacia Geral da União (aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 13/06/2006) tem-se o seguinte:

"(...) o cabimento do recurso hierárquico impróprio não encontra objeções já que inexiste área administrativa imune à supervisão ministerial, reduzindo-se, contudo, o âmbito de seu cabimento, de modo idêntico, na mesma razão inversa da obediência às políticas de iniciativa do Ministério supervisor.

(...) não há suficiente autonomia para as agências que lhes possa permitir ladear, mesmo dentro da lei, as políticas e orientações da administração superior, visto que a autonomia de que dispõem serve justamente para a precípua atenção aos objetivos públicos. Não é outra, portanto, a conclusão com respeito à supervisão ministerial que se há de exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no entanto, à medida que, nos limites da lei, se atendam às políticas públicas legitimamente formuladas pelos Ministérios setoriais. (...)

(...)

II – Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas (...)

(...)

VII – As orientações normativas da AGU vinculam as agências reguladoras.

(...)

Decreto-Lei nº 200/67

(...)

66.Dentro da ótica do controle administrativo, compete ao Ministro de Estado exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua competência, expedindo as competentes instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do parágrafo único do art. 87 da C.F.).

67.Nesse sentido, a vinculação das entidades da Administração Indireta aos Ministérios traduz-se pela supervisão ministerial, que tem por objetivos principais a verificação dos resultados, a harmonização de suas atividades com a política e a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a manutenção de sua autonomia administrativa, operacional e financeira, através dos meios de controle enumerados na lei (art. 26, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 200/67 e o art. 29 da Lei nº 8.490/92).

68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no âmbito interno da Administração é, ao lado do comando, da coordenação e da correção, um dos meios pelos quais se exercita o poder hierárquico. Assim, o órgão superior controla o inferior, fiscalizando o cumprimento da lei e das instruções e a execução de suas atribuições, bem como os atos e o rendimento de cada servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei nº 200/67 é cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado é o responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência", e que a aludida supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle dos atos vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se até uma drástica intervenção na entidade vinculada (alínea "i" do art. 26 do D.L. 200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a qual foi criada.

69.Em assim sendo, a supervisão ministerial visa precipuamente a assegurar a realização dos objetivos estabelecidos nos atos de constituição da entidade, a harmonização de sua atuação com a política e a programação governamentais e a eficiência de sua gestão.

(...)

71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi enfática ao lecionar que vão se tomando comuns esses recursos na instância final, em que a autoridade julgadora é o titular do Ministério, principalmente atendo-se ao fato de que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5º, XXXIV, "a" da C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado é o supervisor de todos os órgãos e entidades vinculadas.

(...)

LC nº 73/93

(...)

Constituição

30.Acerca do direito de petição, tem-se que, doutrinariamente, costuma-se denominar de recurso a impugnação de ato administrativo perante autoridade diversa daquela que proferiu o ato, e o recurso dirigido contra ato de autarquia que não seja mais passível de revisão interna, considerando a supervisão ministerial, deve ser apreciado, a princípio, pelo seu respectivo Ministério supervisor. (...)

31 (...) em razão da supervisão ministerial, e, mais que isso, das competências privativas do Presidente da República expostas na Constituição quanto à direção superior da Administração Federal e do direito constitucional de petição, o recurso contra as decisões das autarquias se mostra mesmo cabível e, diante da ausência de hierarquia propriamente dita nesse ponto, a doutrina convencionou denominá-lo de recurso hierárquico impróprio (...)

32.Como se sabe, há situações em que até existe expressa previsão legal de cabimento de recurso hierárquico impróprio contra autarquia, ou seja, a provocação da revisão de seus atos por autoridade externa à entidade, no caso o Ministro de Estado, encontra disposição clara na lei. Mas, como visto, ainda que inexistente essa previsão ou que receba ele qualquer outra denominação, esse recurso é cabível, porque decorrente do direito constitucional de petição, servindo de meio para que o administrado possa provocar a incidência da supervisão ministerial, que, de qualquer forma, poderia realizar-se inclusive de ofício.

33.Logo, a definição acerca do cabimento de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das autarquias, receba ele qualquer nome, deve ser analisada sob o prisma da supervisão ministerial, o que significa dizer que, ainda que não previsto em lei expressamente o recurso hierárquico impróprio contra as decisões de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princípio cabível, porquanto se destina a provocar a incidência dessa supervisão ministerial, derivada da Constituição e que poderia ocorrer de ofício ou por petição dos interessados.

(...)

57.(...), não há como negar que os atos das agências reguladoras referentes às suas atividades de administração ordinária (atividade meio) estão sujeitos ao controle interno do Poder Executivo, como forma de se garantir a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da Administração, assim como podem ser anuladas as suas decisões de mérito quando a entidade for incompetente para adotá-las, observada a repartição de competências entre os diversos órgãos e entidades federais definida em leis e regulamentos. Não fosse assim, estaria admitido que esses entes pudessem se auto-administrar de forma alheia aos princípios gerais da Administração, e, mais ainda, pudessem avocar para si a decisão administrativa final sobre temas que não são de sua competência, usurpando a competência de outros órgãos ou entidades da Administração Federal direta ou indireta, inclusive do próprio Presidente da República ou dos Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras "ilhas" de poder alheias a qualquer controle pela Administração central. (...)

‘A ausência de subordinação hierárquica deve ser entendida de forma restritiva em face da possibilidade da supervisão ministerial que incide sobre a legalidade dos atos das agências, tendo em vista a caracterização legal dessas entidades como autarquias.

... o controle interno e externo da Administração se submetem ao regramento constitucional que não pode ser afastado por lei, mas isso não impede que as decisões de mérito das agências sejam insuscetíveis à revisão pelo Executivo. O que não se pode é fazer com que essa ausência de subordinação transforme as agências em entidades soberanas, alheias aos freios das atividades administrativas.’ (GALVÃO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites da Atribuição de Poder Normativo às Autarquias Autônomas Federais (Agências Reguladoras, Ed. Renovar, 2006, pp. 177-178)." (Parecer obtido no sítio eletrônico da Advocacia Geral da União – WWW.agu.gov.br – e exarado no processo n° 50000.029371/2004-83 e que teve como interessado o Ministério dos Transportes)

Sendo, como alhures bem destacado, de força vinculante o Parecer nº AC – 051 de 2006 da Advocacia Geral da União (aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República em 13/06/2006), não se pode cogitar a inadmissibilidade do recurso hierárquico impróprio.