4) Da análise sistêmica do ordenamento jurídico e das normas aplicáveis ao tema e a inevitável conclusão da possibilidade de impetração do recurso hierárquico impróprio
Apesar das vozes dissonantes quanto à possibilidade de se recorrer ao Ministério supervisor das decisões tomadas pelas Agências Reguladoras, a destacar Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Marcos Juruena Villela Souto (mencionados por Sérgio Guerra em "Agências Reguladoras e a Supervisão Ministerial", texto componente do livro O poder normativo das agências reguladoras, Alexandre Santos de Aragão, coordenador, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 492), parece-nos induvidoso que a razão se encontra com a doutrina que, a exemplo do Parecer nº AC – 051 de 2006 da Advocacia Geral da União, aquiesce, após promover a análise sistêmica do ordenamento jurídico e das normas aplicáveis ao tema, com a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio endereçado ao Ministro da Saúde para que o titular da pasta aprecie as decisões administrativas finais emitidas não só pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, bem como de todas as Agências Regulatórias sujeitas à supervisão ministerial.
Eis o que dispõe a doutrina que intuímos ser a que detém a razão:
"Sustentamos o cabimento desse recurso no atual modelo regulatório brasileiro. Esse entendimento tem supedâneo no Decreto-lei n° 200/67, ainda em pleno vigor, que, ao dispor sobre a organização da Administração Federal, disciplina a forma de supervisão ministerial das entidades estatais descentralizadas.
(...)
Para Caio Tácito, a supervisão ministerial acolhida no direito brasileiro atual tem os mesmos contornos de articulação política da Administração Indireta com os parâmetros e objetivos globais da ação administrativa de Governo. Isso quer dizer que não se enquadra, em seus moldes, tão-somente o controle da legalidade, a ser exercido em grau de recurso ou mesmo em atos de intervenção. Para a harmonia dos entes personalizados e autônomos com a política geral da Administração, a autoridade ministerial supervisora deve igualmente emitir juízos de oportunidade e de conveniência na orientação superior das entidades supervisionadas.
Arnoldo Wald, com arrimo em Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sustenta que devem ser evitados os abusos ou excessos de poder praticados pelas Agências Reguladores, especialmente quando agirem em desacordo com a política do governo uma vez que o papel inerente a todo Estado é o controle das atividades individuais em vista do interesse geral.
E complementa seu pensamento afirmando que:’abusos estes que podem ser evitados através do monitoramento pela lei da atividade regulatória das Agências, ou através de recurso ao Ministro ao qual a Agência está vinculada, e até mesmo mediante recurso ao Presidente da República, pois os preceitos constitucionais são claros: compete privativamente ao Presidente da República, pois os preceitos constitucionais são claros: compete privativamente ao Presidente da República exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal e dispor sobre a organização e o fundamento da administração, na forma da lei (art. 84, II e VI, da CF/88)’.
Por essa linha de pensamento, a decisão exarada pela Agência Reguladora, na qualidade de autarquia estando ela apenas vinculada ao Ministério (ou Secretaria, no caso dos Estados e dos Municípios), não pode a ficar infensa de à apreciação superior. Isso porque a provocação de instâncias executivas superiores não é apenas direito dos administrados, mas torna-se também imperativa se pretenda observar o esgotamento da instância administrativa antes de sujeitar a questão ao controle judicial." (Sérgio Guerra, Agências Reguladoras e a Supervisão Ministerial, texto componente do livro O poder normativo das agências reguladoras, Alexandre Santos de Aragão, coordenador, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág. 493, 496)
A seguir, transcrevemos trechos do Decreto-lei n° 200/67 que, segundo o autor acima mencionado, servem de fundamento para se afirmar que o caráter da supervisão exercida pelos Ministérios sobre as Agências Reguladoras autoriza a interposição de recursos hierárquicos impróprios dirigidos para os primeiros a fim de que sejam avaliadas as decisões exaradas pelas últimas:
Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.
Art . 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo, na área de competência do Ministro de Estado:
I - Assegurar a observância da legislação federal.
II - Promover a execução dos programas do Govêrno.
III - Fazer observar os princípios fundamentais enunciados no Título II.
IV - Coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e harmonizar sua atuação com a dos demais Ministérios.
V - Avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar no sentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados.
VI - Proteger a administração dos órgãos supervisionados contra interferências e pressões ilegítimas.
VII - Fortalecer o sistema do mérito.
VIII - Fiscalizar a aplicação e utilização de dinheiros, valôres e bens públicos. IX - Acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Govêrno, a fim de alcançar uma prestação econômica de serviços.
X - Fornecer ao órgão próprio do Ministério da Fazenda os elementos necessários à prestação de contas do exercício financeiro.
XI - Transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informes relativos à administração financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério.
Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente:
I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.
II - A harmonia com a política e a programação do Govêrno no setor de atuação da entidade.
III - A eficiência administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regulamento:
a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se fôr o caso, eleição dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurídica;
b) designação, pelo Ministro dos representantes do Govêrno Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou contrôle da entidade;
c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Govêrno;
d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e da programação financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através dos representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração ou contrôle;
f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de operação econômica, das despesas de pessoal e de administração;
g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulgação e relações públicas;
h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendimento e produtividade;
i) intervenção, por motivo de interêsse público.
Art. 32. A Presidência da República é constituída essencialmente pelo Gabinete Civil e pelo Gabinete Militar. Também dela fazem parte, como órgãos de assessoramento imediato ao Presidente da República: (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984) Vide: Lei nº 7.739, de 20.3.1989, Decreto nº 99.180, de 1990, Lei nº 8.490, de 1992, Lei nº 9.649, de 1998, Lei nº 10.683, de 28.5.2003
I - o Conselho de Segurança Nacional; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
II - o Conselho de Desenvolvimento Econômico; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
III - o Conselho de Desenvolvimento Social; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
IV - a Secretaria de Planejamento; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
V - o Serviço Nacional de Informações; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
VI - o Estado-Maior das Forças Armadas; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
VII - o Departamento Administrativo do Serviço Público; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
VIII - a Consultoria-Geral da República; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
IX - o Alto Comando das Forças Armadas; (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
X - o Conselho Nacional de Informática e Automação. (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
Parágrafo único. O Chefe do Gabinete Civil, o Chefe do Gabinete Militar, o Chefe da Secretaria de Planejamento, o Chefe do Serviço Nacional de Informações e o Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas são Ministros de Estado titulares dos respectivos órgãos. (Redação dada pela Lei nº 7.232, de 1984)
Não há como rebater a força dos argumentos aqui vertidos sem malferir-se a melhor hermenêutica, de modo que, portanto, resta, em nossa opinião, carente de dúvidas a hipótese de se admitir o ingresso de recurso hierárquico impróprio dirigido para avaliação do Ministro da Saúde contra as decisões da ANVISA.
5) Conclusão
Ante a tudo o que foi aqui exposto, em especial no que pertine à expressa previsão do parágrafo único do art. 30 da Lei Federal n° 6.437/77, resta-nos a sucintamente asseverar que entendemos ser perfeitamente cabível a interposição de recurso hierárquico impróprio endereçado ao Ministro da Saúde para que o titular da pasta aprecie as decisões administrativas finais emitidas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária.