SUMÁRIO:1. A legitimidade do ente público para atuar como assistente da acusação nos processos instaurados para apuração de crime contra a Administração Pública; 2. O âmbito de atuação do ente público nos processos em que atua como assistente da acusação, e 3. A obrigatoriedade da intervenção da entidade política nos citados processos criminais.
INTRODUÇÃO
Seria relevante para o atendimento dos interesses das pessoas jurídicas de direito público e, por conseguinte, para o aperfeiçoamento da defesa do próprio interesse público, se os órgãos que as representam judicial e extrajudicialmente fizessem uso da intervenção na condição de assistentes de acusação nos processos penais instaurados em face de crimes que lesam o patrimônio público ou seu interesse jurídico, tendo em vista que as sentenças proferidas nas aludidas ações influenciam, e muito, nas questões relacionadas ao ressarcimento de danos e à responsabilidade funcional dos servidores, máxime agora, à vista do disposto no inc. IV do art. 387 do CPP, introduzido pela Lei n. 11.719 de 20 de junho de 2008.
Assim, é de se indagar:
1 - São os entes públicos detentores de legitimidade para tanto, levando-se em consideração as suas distinções, para uns, e a sua semelhança, para outros, com o Ministério Público?
2 - Em se considerando a possibilidade do ente público tomar as providências legais supracitadas, teria o dever ou a mera faculdade de agir?
3 - Qual seria o âmbito de atuação na qualidade de assistente, ou seja, seria um assistente simples ou litisconsorcial, ou ainda, limitar-se-ia a atuar visando apenas futura indenização ou atuaria de uma forma mais ampla, como colaborador da acusação pública?
A reflexão sobre os conteúdos das normas e princípios vigentes, especialmente os de natureza constitucional e o disposto na Lei Federal n. 11.719/08, bem como dos posicionamentos doutrinário e jurisprudencial, conduz à conclusão de que o ente de direito público é detentor não só da legitimidade como também do dever de atuar de forma ampla nos processos penais instaurados em face da prática de referidos delitos, na condição de assistente da acusação.
A escolha do presente tema tem como finalidade, primeiramente, promover a conscientização, em especial dos órgãos de representação das pessoas jurídicas de direito público, no sentido de que o Estado-Administração possui não só legitimidade, como também o dever de utilizar o instrumento processual acima referenciado, eis que se mostram omissos frente à persecução penal relacionada aos citados crimes, deixando de lado instrumento relevante para a defesa do interesse público.
Em segundo lugar, pelo fato de que, indisputavelmente, uma participação efetiva e colaborativa junto aos órgãos de persecução penal, irá aperfeiçoar, e muito, a atuação estatal em defesa do patrimônio público, eis que, como é cediço, o processo penal destina-se, também, à reparação civil, conforme o disposto nos art. 63 e inc. IV do art. 387, ambos do Código de Processo Penal adiante transcritos, como, outrossim, dele exsurgem importantes reflexos na área cível e, por conseguinte, nos processos administrativos disciplinares:
Art. 63: Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros."
Art. 387: O juiz, ao proferir sentença condenatória:
IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Além do que, com a conscientização e tomada das providências cabíveis, o ente público, necessariamente, passará a acompanhar os inquéritos policiais junto às Delegacias de Polícia do Patrimônio Público; promoverá o aperfeiçoamento da atuação da Fazenda nos processos cíveis de reparação de danos, se porventura em andamento concomitante com o correspondente processo penal; proporcionará uma maior eficiência da acusação pública, pois o procurador da entidade política terá, obviamente, acesso mais agilizado à documentos e importantes informações, além do conhecimento adquirido em razão do desempenho de suas funções, que poderá compartilhar com o Parquet, ligados ao intrincado funcionamento da máquina administrativa e aos ramos do direito a ela afetos, etc.
É de se ressaltar, ainda, que a aludida conscientização dos órgãos representativos, acerca, inclusive, do dever de atuar, conduzirá, quiçá, a uma profunda modificação em suas estruturas, como, p. ex., criação de novas procuradorias ou órgãos e, até mesmo, alterações nas provas dos concursos para provimento do cargo de representante da entidade política, tais como o de Procurador do Estado; da Fazenda Nacional; dos Municípios, etc., eis que o foco de atuação estará direcionado, também, na área criminal, quase que totalmente desprezada atualmente.
1 - A LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PARA ATUAR COMO ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO NOS PROCESSOS INSTAURADOS PARA APURAÇÃO DE CRIME PRATICADO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
O artigo 268 do Código de Processo Penal estabelece: "Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou o seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31".
A despeito do dispositivo acima, doutrina e jurisprudência tem se dividido acerca da possibilidade do ente público intervir como assistente em processos penais instaurados em face da prática de crimes que lhes tenham provocado lesão ou ameaça de lesão.
Admitindo a assistência do ente público, é de se trazer o entendimento do Prof Vicente Greco Filho:
(grifei). [01]"...divergência quanto aos crimes contra a administração pública. Poderia a fazenda, em crime, por exemplo, de peculato, ingressar como assistente? Entendemos que sim, porque o interesse patrimonial e a qualidade de ofendido da Fazenda não se confundem com a função institucional do Ministério Público de titular da ação penal. O ministério Público não representa a Administração, logo não se esgota nele o interesse de intervir para preservar a reparação civil e colaborar na aplicação da lei penal"
Em sentido contrário, o entendimento do Prof. Júlio Fabrini Mirabete, ao dispor que: "O Poder Público não pode intervir como assistente, uma vez que o Ministério Público, parte acusadora, atua sempre em seu nome, sendo a ingerência da administração uma superafetação prejudicial à defesa". [02]
Ao que tudo indica, não há razão para tal divergência, eis que a entidade política, por sofrer lesão patrimonial, caracteriza-se como sujeito passivo imediato ou direto, o que lhe assegura a citada legitimidade nos termos do art. 268 do CPP.
Além disso, a qualidade de ofendido da Fazenda não se confunde com a função institucional do Ministério Público.
Ressalte-se, no ponto, que não se pode afirmar, obviamente, que sujeito passivo de crimes poderia ser tão-somente a pessoa física.
É evidente que também detém esta condição a pessoa jurídica, eis que também pode, obviamente, sofrer lesão ou ameaça de lesão, em decorrência da prática de uma infração penal.
Neste sentido é o entendimento do Prof. Fábio Ramazzini Bechara, ao comentar acerca da pessoa jurídica na condição de sujeito passivo de crimes:
. No crime de estelionato, na modalidade emissão de cheques sem fundos, por exemplo, tanto é possível que o sujeito passivo seja uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica – uma empresa, uma sociedade de economia mista, a União, os Estados, os Municípios. (grifo nosso). [03]Nesse mesmo conceito se inserem não somente as pessoas físicas, mas igualmente as pessoas jurídicas, sejam elas de direito público ou de direito privado
Têm-se, pois, que a entidade política é detentora da legitimidade para atuar como assistente de acusação, eis que é pessoa jurídica e, por sofrer lesão patrimonial, figura como sujeito passivo direto em várias figuras delitivas, tais como aquelas previstas no Capítulo I do Título XI do Código Penal; na Lei das Licitações e Contratos, etc.
Não há se falar repita-se, que o Ministério Público, por se confundir com o Estado-Administração, retiraria deste a legitimidade para figurar como assistente de acusação, eis que, consoante é sabido, a Constituição Federal de 1988 retirou do Parquet a atribuição de representante judicial dos entes de Direito Público (arts. 131 e 132).
Como dilucida o Professor Airton Rocha Nóbrega:
Uma avaliação atual dessa questão exige, necessariamente, que se considere o fato de estarem deslocadas da esfera de competência do Ministério Público as atribuições alusivas à representação judicial dos entes de Direito Público que, com a promulgação da Carta Federal de 1988, se viu transferida, no âmbito federal, para a esfera da Advocacia-Geral da União (art. 131).
Esse órgão passou a ter, portanto, por intermédio de quadro próprio, de forma independente e dissociada da atuação do Ministério Público, a função institucional de representante judicial da União, diretamente ou através de órgão vinculado.
Ao Ministério Público, como órgão independente e instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, reserva-se o exercício de atribuições que lhe são próprias (CF: art. 129), não mais fazendo parte desse rol de atividades aquela alusiva à representação de tais entes.)
Por sua vez, o Professor Rodolfo de Camargo Mancuso, citando José Marcelo Menezes Vigliar, afirma:
(grifo nosso) [04]Nesse ponto, é muito importante a distinção conceitual, desenvolvida na doutrina italiana por Renato Alessi, entre "interesse público primário" e "interesse público secundário", cujo desdobramento permite, a nosso ver, a não menos importante distinção entre "interesse público" (propriamente dito) e "interesse fazendário" ou "da Administração Pública".
Note-se que o art. 127 da CF legitima o Ministério Público à defesa "dos interesse sociais e individuais indisponíveis", mas no art. 129, IX, veda-lhe "a representação judicial e a consultoria jurídicas entidades públicas", justamente por causa daquela distinção, observando-se, v.g., que "o interesse da União" vem a ser defendido por esse mesmo ente político, através de sua Procuradoria, no caso a Advocacia Geral da União (CF, art. 131). No ponto, preleciona José Marcelo Menezes Vigliar: "Fica patente que nem sempre o interesse cujo Estado (enquanto pessoa jurídica de direito público) é o titular coincide com o interesse público identificado com o conceito de bem geral (interesse da coletividade como um todo.
Ora, o interesse da Fazenda Pública que, de regra, é garantir futura indenização, não só legitima a sua intervenção processual, como também, evidencia a sua distinção com o Parque, principalmente em face do que dispõe o inc. IV do art. 387 do CPP: O juiz ao proferir sentença condenatória: fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
Acerca deste interesse especial da Fazenda, que a diferencia do Ministério Público, é oportuno destacar, neste momento, as lições de Rômulo de Andrade Moreira:
....(grifo nosso) [05]A consumação de uma infração penal não acarreta, tão-somente, o aparecimento da pretensão punitiva do Estado.
Como o crime poderá vir a surgir, também, a pretensão individual de ressarcimento do dano causado à vítima.
Assim, a princípio, ao lado da pretensão punitiva, de regra (pois nem toda ação delituosa é necessariamente ressarcível) a prática da infração penal dá ensejo ao direito de alguém a ser indenizado civilmente pelo dano provocado. Entre nós esta norma vem expressa no art. 159 do Código Civil:
"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".
...o certo é que, via de regra, a prática do delito também faz surgir a pretensão da vítima a um ressarcimento pelo respectivo dano. Como escreveu Bettiol, o crime ocasiona, portanto, não apenas um dano penal, mas também um dano civil eu deve ser reparado. Assim, gravita em torno do crime toda uma série de interesses e de disposições não penais que, por se referirem ao crime, poderiam agrupar-se sob a denominação de "direito criminal civil’
Aliás, diga-se de passagem, não é estranha ao direito brasileiro, a intervenção da Fazenda Pública, no pólo ativo, juntamente com o Ministério Público, como ocorre na ação civil pública.
Como leciona Rodolfo de Camargo Mancuso:
"Sob o critério da "imperatividade da citação" de todos aqueles implicados, o litisconsórcio passivo será do tipo necessário (embora não unitário), salvo, pensamos, com relação à Administração, já que à esta é facultado "atuar ao lado do autor (§ 3ºdo art. 6º), e, por assim dizer, "recusar" o litisconsórcio passivo". Assim, com relação ao Poder Público, parece que se forma um curioso litisconsórcio passivo secundum litis, conforme ele se decida a: 1. contestar a ação; 2. abster-se de fazê-lo; 3. assistir o autor popular (art. 6º, § 3º da Lei 4.717/65). [06]
Poderia se argumentar, ainda, que a Fazenda Pública não teria esta legitimidade, pelo fato de que o Ministério Público, por ser titular da ação civil para a apuração de atos de improbidade administrativa, teria esta missão, qual seja, a de promover o ressarcimento dos danos ao Estado, eis que este é um dos efeitos daquela ação (art. 12 da Lei n. 8429/92).
Tal argumento, todavia, não merece prosperar, pelo simples fato de que a Fazenda Pública também é titular da aludida ação civil destinada a apuração de improbidade administrativa.
Exatamente essa é a lição do Professor Pedro Roberto:
Particularmente, acreditamos que, tratando-se de crime que haja ocasionado direto prejuízo patrimonial para o Poder Público, este, considerando que também em seu benefício se aplicam as regras do art. 91, inciso I, do Código Penal e do art. 63 do Código de Processo Penal, pode habilitar-se como assistente de acusação, nos processos destinados à apuração de tais ilícitos penais. No ponto, deve-se inclusive considerar a regra constitucional segundo a qual ao Ministério Público é vedado, no Brasil, empreender a defesa judicial das pessoas jurídicas de Direito Público, muito embora nesse ponto se deva fazer também a ressalva de que, normalmente, o crime que causa prejuízo ao Poder Público configura também um ato de improbidade, o que, face a essa particular situação, faria nascer de todo modo a legitimidade do Ministério Público para a ação destinada à imposição ao seu autor das sanções previstas pelo art. 12 da Lei n. 8429/1992, entre as quais se inclui o ressarcimento integral do dano. Mesmo nesse caso, porém, como a legitimidade é também da pessoa jurídica de Direito Público prejudicada, tratando-se de situação de legitimidade concorrente e disjuntiva, somente tal circunstância, só por si, já faria surgir o interesse da pessoa jurídica de Direito Público prejudicada, em atuar na ação penal como assistente do Ministério Público. (grifo nosso) [07]
Cumpre lembrar, ainda, apenas para enfatizar a importância da intervenção do ofendido no processo penal, que, no Brasil, adota-se a independência ou separação entre a ação penal e a civil. Vale dizer: a ação civil que visa a indenização por danos decorrentes de uma determinada prática delituosa pode ser proposta antes, durante ou depois da ação penal correspondente.
Todavia, como é sabido, tal independência é relativa, eis que a ação penal - procedente e, em determinados casos, a absolutória -, gera importantíssimos e decisivos efeitos na área cível, inclusive aqueles previstos no art. 63 do CPP e seu parágrafo único (acrescido pela Lei 11.719/08).
Assim, não se pode negar que impedir a atuação do ente público nos processos criminais decorrentes de crimes que lesam o seu patrimônio (razão pela qual é sujeito passivo direto), em face, ainda, da escancarada distinção entre este e o Ministério Público significaria, de pronto, afrontar, também, os princípios constitucionais da isonomia e do livre acesso à justiça.
Acertado, a propósito, o posicionamento do eminente Juiz Federal da 12ª Vara do Distrito Federal, Sidney M. Monteiro Peres, em face do pedido formulado no interesse da fundação pública federal, Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, citado por Airton Nóbrega no artigo supracitado:
3. Entendo que a assistência requerida pelo CNPq, que é uma fundação pública, objetiva coadjuvar a atuação do Ministério Público Federal, apenas para auxiliá-lo sobre fatos que possam lhe ser desconhecidos, sobre o caso deste processo.
4. Por outro lado, o pretendente à assistência é sujeito passivo do crime que está sendo apurado na ação penal.
5. Sobre a hipótese, a jurisprudência nos dá as orientações, como inter plures, o aresto:
EMENTA
"Tratando-se de ação penal pública promovida pelo Ministério Público do Estado, sendo lesada a Prefeitura Municipal de São Paulo, é admissível o ingresso desta como assistente. É que o interesse do bem público geral do órgão ministerial não coincide com o interesse secundário da ofendida municipalidade."
(JSTJ 20/224 e RT 667/334)
6. No mesmo sentido: STJ: JSTJ 39/313; RT 688/295; RJTJESP 137/567. Crime de Peculato. Caixa Econômica Federal – STF: Admissibilidade de assistência: RTJ 78/923.
7. Isto posto, defiro o pedido de fls. 1239, e admito o CNPq como assistente do Ministério Público Federal nesta ação penal, com apoio no art. 268 do CPP. (grifei) [08]
Cumpre ressaltar, ainda, que a legitimidade do ente público para figurar como assistente da acusação, encontra respaldo no próprio direito positivo, mais especificamente no Decreto-Lei n. 201/67, que trata da responsabilidade de prefeitos e vereadores.
Elucidativa, a respeito, a lição de Jessé Torres Pereira Júnior:
Este confronto entre o interesse da Administração Pública e o posicionamento independente do Ministério Público não é desconhecido do direito positivo. O Decreto-Lei n. 201, de 27.02.1967, que trata da responsabilidade de prefeitos e vereadores, prevê, no § 1º do art. 2º, a possibilidade de "os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do prefeito" intervirem "em qualquer fase do processo, como assistente da acusação". Esta equiparação do Estado ao particular, como ofendidos intervenientes adesivos na ação penal, é forma de reconhecimento entre o conflito in fieri existente entre os interesses defendidos pelo Ministério Público e aqueles esposados pela Administração Pública. (grifo nosso) [09]
Têm-se, pois, estreme de dúvidas, a plena legitimidade do Estado-Administração, de intervir como assistente de acusação nos processos criminais de seu interesse, em face, inclusive, da aplicação do disposto no art. 3º do Código de Processo Penal, adiante transcrito, c/c o § 1º do art. 2º do Decreto-Lei supracitado: "art. 3º do CPP: "A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito".
Para terminar este tópico, é de se trazer à baila O Projeto Oficial de Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, aliás, prevê, em seu art. 3º, inc. "X", adiante transcrito, que, a Procuradoria do Estado deverá: "acompanhar inquéritos policiais sobre crimes funcionais, fiscais ou Contra a Administração Pública e atuar como assistente de acusação nas respectivas ações penais, quando for o caso".