RESUMO: A presente tese busca argumentar de forma concisa que a Ordem Constitucional não admite a utilização pelo Estado de meios alternativos para cumprir sua obrigação de fornecer assistência jurídica integral aos necessitados, em especial se isto significar o adiamento ou a não estruturação da Defensoria Pública.
1. INTRODUÇÃO.
Por diversos motivos, alguns estados têm utilizado meios alternativos pra oferecer assistência jurídica à população carente através de não integrantes da carreira de Defensor Público.
Até os primeiros anos da República, antes da adoção do princípio do juiz natural, admitia-se, em algumas hipóteses, que não integrantes da carreira exercessem a função de magistrado (SILVA, 2008, p. 01).
Em casos excepcionais, até um passado recente, se admitia a nomeação de um advogado para, em colaboração com a Justiça, funcionar como "promotor ad hoc".
Nos dias de hoje, tanto o promotor como o juiz devem ser aprovados em concurso público, possuem atribuições e competência definidas em lei e garantias constitucionais que protegem sua livre convicção. É inadmissível que alguém que não seja juiz exerça competência atribuída por lei a um magistrado. É absurdo que um não-membro do Ministério Público usurpe o papel legalmente atribuído àquele agente político.
Sendo assim, como justificar que o papel constitucionalmente previsto à Defensoria Pública seja representado por alguém que não faça parte desta instituição que, afinal, é tão importante e essencial à função jurisdicional do Estado quanto as duas outras anteriormente citadas?
2. DEFENSORIA PÚBLICA: FEIÇÃO CONSTITUCIONAL.
A Constituição Federal de 1988 elege como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) e a redução das desigualdades sociais (art. 3º, III). O art. 5º da Constituição considera todos iguais perante a lei (art. 5º, caput) e, como forma de reafirmar esta igualdade, garante que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). Assim, a assistência jurídica aos necessitados é um direito humano fundamental derivado dos objetivos fundadores de nossa Nação.
O art. 134 da Constituição Federal, por sua vez, estabelece que a incumbência de fornecer aquela assistência jurídica aos necessitados é da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
De acordo com o saudoso defensor público Sílvio Roberto Mello Moraes (1995, p. 17), "a importância da Defensoria Pública extrapola os limites traçados pelos artigos 134 da Constituição Federal e 1º da LC nº 80, para alcançar a própria garantia e efetividade do Estado Democrático de Direito, já que ela é o instrumento pelo qual se irá viabilizar o exercício, por parte de cada cidadão hipossuficiente do Brasil, dos direitos e das garantias individuais que o Constituinte tanto se preocupou em assegurar ao povo brasileiro, consagrando assim a igualdade substancial a que aludiu o preclaro Desembargador Barbosa Moreira".
O Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 2005, faz questão de ressaltar "a significativa importância de que se reveste, em nosso sistema normativo, e nos planos jurídico, político e social, a Defensoria Pública, elevada à dignidade constitucional de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e reconhecida como instrumento vital à orientação jurídica e à defesa das pessoas desassistidas e necessitadas" (ADI 2903). E continua, mais à frente:
Vê-se, portanto, de um lado, a enorme relevância da Defensoria Pública, enquanto Instituição permanente da República e organismo essencial à função jurisdicional do Estado, e, de outro, o papel de grande responsabilidade do Defensor Público, em sua condição de agente incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados à ordem jurídica justa, capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocínio técnico, o gozo - pleno e efetivo - de seus direitos, superando-se, desse modo, a situação de injusta desigualdade sócio-econômica a que se acham lamentavelmente expostos largos segmentos de nossa sociedade.
Observe-se, à propósito, que a Constituição Federal não diz que a defesa dos necessitados é essencial à função jurisdicional, mas que a Defensoria Pública é indispensável à missão do Estado de distribuir Justiça. Esta distinção é importante para estabelecer algo que parece óbvio: o Estado está obrigado pela Constituição Federal a oferecer assistência jurídica integral aos necessitados; e esta assistência deve ser oferecida através da Defensoria Pública! A obviedade desta afirmação, infelizmente, vem sendo desafiada de forma insistente e criativa pelo Estado.
O Estudo Diagnóstico da Defensoria Pública, realizado pelo Ministério da Justiça em parceria com a Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), chegou à conclusão de que o grau de cobertura das defensorias é de apenas 42% das comarcas brasileiras (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006, p. 78). Existem Estados que ainda não possuem uma Defensoria Pública organizada, como em Santa Catarina, e outros que ainda estão dando os primeiros passos em direção à estruturação de um órgão que existia apenas no papel, como no Rio Grande do Norte. Mas os necessitados processam e são processados em todo o Brasil – e os Estados usam e abusam de meios alternativos à Defensoria Pública para lhes fornecer assistência se não jurídica, ao menos judiciária.
3. DEFENSORES TEMPORÁRIOS.
Para fazer frente à necessidade de se fornecer assistência jurídica aos carentes, alguns Estados optaram pela contratação, através de processo seletivo simplificado, dos chamados "defensores temporários". Foi o caso, por exemplo, do Espírito Santo e do Rio Grande do Norte.
No caso do Espírito Santo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou no Supremo Tribunal Federal, em 20 de junho de 2000, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2229. Além da ofensa ao art. 134 da Constituição Federal, que exige concurso público para o acesso ao cargo de Defensor Público e do não enquadramento da espécie nas hipóteses de contratação temporária, ainda se extrai da inicial o seguinte e importante fundamento:
(...) O regime jurídico das funções essenciais à administração da Justiça, sua relevância sob o ponto de vista constitucional, afasta a possibilidade do seu exercício por pessoas sem o mínimo de garantias, sem um mínimo de independência. A natural busca por parte dos contratados da renovação de seus contratos, prevista no art. 2°, da lei impugnada, retira-lhes a isenção cuja função exige. (CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2000, p. 9).
Ao decidir a questão, seguindo por unanimidade o voto do Ministro Carlos Velloso, a Suprema Corte estabeleceu que "a Defensoria Pública é órgão permanente que não comporta defensores contratados em caráter precário" (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 9).
Questionando a contratação de "Defensores Temporários" no Rio Grande do Norte, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou, em 8 de maio de 2006, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3700, onde afirma contundentemente:
(...) Assim como não pode haver contratações temporárias de promotores e juízes para o Ministério Público e para a magistratura, dada a natureza de suas atribuições, a contratação temporária de advogados para exercerem os misteres de defensores, em um processo seletivo simplificado, ferem, à toda evidência, o artigo 134 da Constituição, que a prevê composta de agentes recrutados por concurso público e para inserirem-se nos cargos de defensor (CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2000, p. 9).
Ao julgar esta ADI totalmente procedente, em 15 de outubro de 2008, o Supremo reafirmou que o relevante papel da Defensoria Pública não é compatível com a contratação temporária.
Assim, com relação à contratação dos chamados "defensores temporários", não restam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade, sendo inadmissível o preenchimento dos quadros da Defensoria Pública por outros meios que não o concurso público.
4. DESVIO DE FUNÇÃO.
Em alguns Estados, como acontecia até bem pouco tempo no Rio Grande do Norte, na falta de Defensores Públicos, recorria-se ao desvio de função, colocando-se servidores que, por acaso, eram também bacharéis em direito, para realizar as funções de Defensores Públicos.
Desnecessário se estender muito sobre a ilegalidade da medida.
O fornecimento de assistência jurídica integral aos necessitados não só é função permanente como também é essencial à habilidade do Estado de distribuir Justiça. E as funções permanentes do Estado devem ser exercidas por ocupantes de cargos públicos.
Na clássica definição de Hely Lopes Meirelles (1990, p. 348), cargo público "é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei".
O instrumento que vincula uma determinada função a um determinado cargo é a lei. Segundo afirma categoricamente a Constituição, a assistência jurídica aos necessitados é função que deve ser exercida por Defensor Público. E, para exercer o cargo de Defensor Público, é imprescindível a submissão a concurso público específico.
Segundo já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2004, p. 1), o "desvio de função constitui ato ilícito administrativo, afrontando não apenas a legislação municipal, como também os princípios constitucionais da legalidade, moralidade administrativa e impessoalidade (art. 37 da CF)".
Do servidor não pode ser exigido o exercício de uma função à qual ele não está obrigado pela lei, sob pena de locupletamento indevido por parte do Estado. Do ponto de vista da Administração, o serviço público será mais eficiente se cada função for exercida por agente selecionado especificamente e pelo critério do mérito.
Além de tudo isso, observe-se que, ao contrário do Defensor Público, o servidor desviado para esta função não goza da garantia da inamovibilidade, por exemplo. Sem as garantias inerentes ao cargo, esse servidor não teria a tranqüilidade necessária para exercer aquelas funções.
Por fim, há mais um grave problema. Ao servidor desviado de função também não se estende a proibição ao exercício particular da advocacia, sendo muito provável a confusão entre o público e o privado.
Por tudo isso, inadmissível a figura do desvio de função para suprir a falta de defensores públicos.
5. DEFENSORIAS MUNICIPAIS.
Algumas Constituições Estaduais prevêem que, enquanto a Defensoria Pública não possuir condições de atender toda a demanda, seria possível a manutenção de convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil para que advogados privados, financiados pelo Erário, pudessem atuar na defesa dos carentes.
Os problemas desta solução ficaram evidentes com o embate entre a Defensoria Pública Estadual e a Secção Regional da Ordem dos Advogados do Brasil, ambos do Estado de São Paulo.
Pesquisa realizada pela Defensoria Pública Estadual chegou à conclusão de que é muito mais caro para o Estado a manutenção do convênio (R$ 272 milhões) que o próprio orçamento da Defensoria Pública (R$ 75 milhões). Segundo Juliana Garcia Berloque, Luiz Kohara e Valdir João Silveira, o valor gasto com o convênio seria o suficiente para quadruplicar a estrutura da Defensoria e sua capacidade de atendimento (BERLOQUE; KOHARA; SILVEIRA, 2008, p.2).
Otávio Dias de Souza Ferreira alerta que, como o convênio paga o advogado por processo, acaba sendo mais conveniente para ele iniciar cem ações ao invés de propor uma só ação coletiva (FERREIRA, 2008, p. 2). Além de pagar cem vezes mais ao advogado conveniado, o Estado também vai arcar com os custos operacionais da manutenção de noventa e nove processos dispensáveis e com o ônus de um Judiciário congestionado. Mais ainda: um Defensor Público poderia resolver a querela extrajudicialmente, evitando as cem ações do exemplo.
Porém, mesmo que os convênios com a OAB fossem um grande negócio do ponto de vista econômico, ainda assim seriam eles totalmente inconstitucionais. Afinal, este meio alternativo possui os mesmos defeitos que todos os outros até aqui citados. Ademais, é inadmissível que, por meio de um subterfúgio, pretenda-se a privatização de uma função estatal essencial.
Em consonância com este entendimento, o Instituto Brasileiro de Advocacia Pública divulgou Carta Aberta, em 16 de outubro de 2008, onde pontua:
É inconstitucional a utilização de profissionais não concursados para os cargos de instituições que cumprem funções essenciais à Justiça, seja mediante convênios, seja mediante contratações precárias ou por outras fórmulas de juridicidade duvidosa e que contrariam o princípio do concurso público específico (APADEP, 2008, p. 1).
Na mesma linha, em 17 de outubro de 2008, o Procurador Geral da República ingressou no Supremo Tribunal Federal com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4163, questionando justamente os convênios com a OAB de São Paulo.
Imaginando algo parecido com o que acontece em São Paulo, o advogado Daniel Pessoa recentemente sugeriu a criação de Escritórios de Advocacia Comunitários, subsidiados em parte pelo Erário (DIÁRIO DE NATAL, 2008, p. 8). O fundamento da idéia é o mesmo: a Defensoria Pública não tem condições de atender adequadamente toda a sua demanda.
O problema destas duas propostas é que acabam por prejudicar a solução do próprio problema que desejam combater. Enquanto for mais fácil para o Estado utilizar-se de paliativos, a estruturação da Defensoria Pública, nos moldes desejados pela Constituição, vai sendo retardada.
Outro meio alternativo utilizado para suprir a falta de defensores é a nomeação de defensor dativo ou "ad hoc". O defensor dativo é um advogado nomeado para um determinado ato processual, "pego no grito" nos corredores dos fóruns. O defensor dativo é pago, mas o valor que recebe fica bem aquém do que ele pode obter na advocacia privada. Em contrapartida, o que o Estado gasta com defensores dativos é bem mais que ele gastaria com a contratação de um Defensor Público. A razão para isto é muito simples: como o Defensor Público não pode exercer a advocacia privada, tem condições de patrocinar um maior número de ações pela mesma remuneração que obtém todos os meses.
O legislador constitucional, portanto, foi sábio ao estabelecer a obrigação do Estado em prestar, apenas através da Defensoria Pública, assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (art. 5°, LXXIV c/c 134, caput CF).
Em primeiro lugar, a assistência jurídica integral aos necessitados é direito humano fundamental ligado ainda ao direito de acesso à Justiça e ao princípio da igualdade. Trata-se de função pública permanente e de relevância destacada, considerada essencial à função jurisdicional do Estado. Ora, função tão relevante deve ser fornecida por agente público comprovadamente capaz. Enquanto o Defensor Público é aprovado em concurso, tendo provado ao Estado sua capacidade, nenhuma das alternativas até aqui citadas atende ao princípio da eficiência.
Além da submissão a concurso público, a lei ainda prevê o controle da manutenção da qualidade do serviço do Defensor através da submissão de seu procedimento ao controle institucional a cargo da Corregedoria.
A utilização dos chamados meios alternativos sugere um verdadeiro preconceito social. Pelo menos, esta é a impressão de Holden Macedo da Silva (2008, p. 3):
Curioso é que para o pobre, para o necessitado, tudo pode ser improvisado. Admite-se a improvisação na Defensoria Pública, através da figura dos defensores "dativos" ou defensores "ad hoc", mas não são admitidas improvisações no Ministério Público (os Promotores "ad hoc") e no Poder Judiciário (a figura do juiz temporário ou do juiz "ad hoc").
Para os pobres tudo pode ser improvisado e postergado. Como os destinatários finais da Defensoria Pública são os pobres, tal descaso é irradiado à instituição.
Negar ao cidadão um bom serviço público por sua condição social é inadmissível preconceito que ofende duramente ao princípio da moralidade administrativa. Em um país onde a imensa maioria da população necessita dos serviços de um Defensor, utilizar meios criativos para não cumprir a Constituição, deixando de fornecer uma assistência jurídica de qualidade, é perseguir exatamente o contrário do bem comum.
Não se está querendo aqui negando a possibilidade de um advogado oferecer seus serviços a alguém carente e dele não cobrar. O que não é possível é que o Estado pague esta conta, já que a fórmula constitucional é o fornecimento de assistência jurídica aos necessitados através da Defensoria Pública. É indispensável que todos os esforços estatais sejam concentrados no sentido de se estruturar e fortalecer a Defensoria Pública.
Também não se advoga a idéia de que o necessitado não possa escolher entre o Defensor Público e um determinado advogado particular. O direito de escolher quem o representará é da parte. O que se repudia é o estímulo estatal à não utilização do Defensor, ainda mais se com o objetivo de se esquivar da obrigação constitucional de criar e estruturar a Defensoria Pública.
Embora a figura do defensor dativo seja admitida desde o primeiro Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, de 1930, o então chamado dever honorífico do advogado sempre mereceu críticas da doutrina, como as formuladas pelo mestre José Carlos Barbosa Moreira (1991, p. 124):
A atribuição de dever honorífico ao advogado é uma solução por vários motivos insatisfatória, sem nenhum detrimento para os profissionais que, muitas vezes com boa vontade, se dispõem a exercer gratuitamente a sua atividade profissional em benefício de quem não pode remunerá-los. É natural que, numa sociedade como a nossa, em que o advogado profissional liberal se sustenta graças ao produto do seu trabalho, é natural que ela não possa constituir solução genérica. É natural até que, em certos casos, o advogado resista um pouco a ver-se onerado com uma pluralidade de causas que não comportem remuneração. Na prática, muitas vezes tem acontecido que as causas das pessoas sem recursos se vêem atribuídas a profissionais de menor experiência ou de menor capacidade; o prejuízo é evidente para a defesa judicial desses direitos.
A solução mais próxima do ideal é, pois, a constitucionalmente adotada: o fornecimento de assistência jurídica integral por Defensor Público aprovado em concurso público.
Além de ofender ao princípio da eficiência, moralidade e legalidade, a utilização de meios alternativos à Defensoria Pública também agride o princípio da igualdade.
Tome-se como exemplo o Estado do Rio Grande do Norte. Até bem pouco tempo, quando ainda utilizava a esdrúxula figura do "defensor temporário", o Estado patrocinava uma situação, no mínimo, vexatória. De um lado do processo, o poderoso Estado era representado por um promotor muito bem remunerado, aprovado em concurso público, com direito a sede própria, computadores de última geração com internet e funcionários concursados. Do outro lado, a defesa do carente era feita por um advogado contratado sem a submissão a concurso público, recebendo cerca de treze vezes menos que o promotor, utilizando uma salinha da Ordem dos Advogados do Brasil, sem computador ou funcionário.
Esta situação surreal, que infelizmente não melhorou muito nem mesmo após a posse dos novos defensores concursados, agride o bom senso e, aparentemente, só é tolerada porque a vítima é a parcela mais pobre da população. Não há paridade de armas quando se comparam situações tão díspares. Sem paridade, não há igualdade.
Este parece também ser o entendimento do Ministro Marco Aurélio, do Supremo tribunal Federal:
Está na hora de o Estado perceber que a assistência jurídica e judiciária para aquele que não pode contratar um advogado é uma garantia constitucional que tem que ser proporcionada pelo Estado. O Estado precisa estruturar devidamente as defensorias públicas, remunerando condignamente os integrantes, no mesmo nível da advocacia acusadora — que é exercida pelo Ministério Público — para ter-se um equilíbrio de armas (CORREIO BRASILIENSE, 2008, p. 2).