PARTE II
1.1.. O princípio da separação dos poderes. 1.2. Lei e ciência. 1.3. Retorno às origens greco-romanas.
1.1. O princípio da separação dos poderes
A "separação de poderes", essencialmente, segundo MANOEL GONÇALVES, "consiste em distinguir três funções estatais – legislação, administração e jurisdição – e atribuí-las a três órgãos, ou grupos de órgãos, reciprocamente autônomos, que as exercerão com exclusividade, ou ao menos preponderantemente" (Curso de direito constitucional, p. 76). Ela é visível no regime presidencialista, onde à distinção de poderes "se soma sua independência" (idem, p. 80).
Pregada por MONTESQUIEU, que se inspirava na evolução constitucional inglesa – século XVII – tem merecido pouca atenção dos constitucionalistas pátrios no setor atinente às relações entre o Judiciário e o Legislativo. Concentram suas observações em torno deste último e do Executivo, "os dois poderes essencialmente políticos", na opinião de SAHID MALUF (Direito constitucional, p. 93).
PINTO FERREIRA, por exemplo, não chega a reservar um capítulo ao Poder Judiciário em seus preciosos Princípios gerais do direito constitucional moderno. Não bastasse isso, quando enfoca a separação dos poderes, se volta, de preferência, para os dois últimos: "De todas essas funções, pretende-se ser a legislação a mais importante no regime constitucional democrático, sobretudo no sistema da democracia clássica ou do Estado demo-liberal, motivo esse ocasionado pelo executivo, em face da experiência do antigo regime". Mais adiante: "As tendências mais recentes do constitucionalismo democrático e socialista, após a segunda guerra mundial de 1939 – 1945, vigentes nas novíssimas Constituições européias e asiáticas, assim como os novos rumos da democracia política norte-americana, procuram um equilíbrio pragmático entre os poderes executivo e legislativo, colimando agora a estruturação de um executivo forte, porém, legalizado e constitucional" (vol. 2, p. 120 e 121).
Para PAULO BONAVIDES, preocupado com "os novos poderes" (o poder partidário, grupos de interesses e de pressão, o poder militar, o poder burocrático, o poder das elites científicas, etc.) ( Ciência política, pág. 188) "a separação de poderes expirou desde muito como dogma da ciência. Foi dos mais valiosos instrumentos de que se serviu o liberalismo para conservar na sociedade seu esquema de organização do poder. Como arma dos conservadores, teve larga aplicação na salvaguarda de interesses individuais privilegiados pela ordem social" (idem, p. 162).
PONTES DE MIRANDA é mais explícito: "De posse da revolução, que se operava, a burguesia introduziu a técnica constitucional que lhe serviria, – a técnica que lhe permitisse, com os princípios vencedores (leis = vontade geral), dominar as massas. A eleição teria de organizar a Legislatura acima do povo. Seria o conjunto popular simples aparelho eleitoral. Entre a Constituição de 1793 e as outras o povo desceu de governante a governado. Mediatizado ele, o verdadeiro elaborador da lei foi o Parlamento. Tudo isso agradaria à burguesia e a Montesquieu. O Século XX evidenciou que também apraz aos grandes capitalistas, com o seu exército de parasitos na política e nas profissões" (Comentários à constituição de 1946, vol. 1, p. 526).
Sintetiza HAROLD LASKI: " (...) dada a natureza do Estado liberal, todas as questões tinham de ser referidas, em última instância, ao motivo essencial sobre o qual o Estado liberal assentava: o motivo de lucro" (O liberalismo europeu, p. 187). Nesse mister, sendo da natureza do homem procurar uma base ética para as idéias que o guiam na vida, a própria moralidade e a religião também teriam sido moldadas de maneira a servirem o Estado liberal (idem, p. 188).
1.2. Lei e ciência
Mas as leis – prossegue PONTES DE MIRANDA, abordando, incidentemente, detalhe que nos interessa – não são a única fonte do direito, das verdades jurídicas, cuja livre revelação, como meta, pertence à ciência: "Problema de feitura de leis é problema científico" (ob. cit., p. 528). Daí achar que "progressivamente se avança para a democratização dos processos de revelar o Direito, o que se fortalecerá com a investigação científica, que – no Direito, na Economia e na Sociologia, como na Física, na Química, na Biologia, e nas demais ciências – independe de corpos deliberantes que se tornariam supérfluo violento, subjetivo, da proclamação das verdades científicas. As Assembléias político-legislativas são correspondentes ao Estado do período que atravessamos. Modificam-se, aos poucos, com sensível perda do valor opinativo e do poder autoritário" (idem, p. 529).
Tem-se a impressão de que para o festejado jurisconsulto pátrio as várias ciências, por si sós, acabarão resolvendo um dia um problema que se eterniza: a descoberta e distribuição do direito-justiça. É como se a ciência alcançasse o misterioso poder de modificar o homem, e sempre para melhor. Este, então, é que seria, no final, manipulado pela sabedoria alcançada. Porque atualmente o que mais preocupa os homens de bem é o uso que dela fazem, ou possam vir a fazer, os responsáveis pelo destino da humanidade.
É claro que existem contestadores: "É inteiramente falso que tudo muda através da história: este dogma, tipicamente cientificista, vem do abuso de uma ciência histórica, que só percebe na história as mudanças, muito simplesmente porque nela só procura e releva as mudanças. A ilusão cientificista é que nada existe de permanente" (VILLEY, Michel. Philosophie du droit, p. 36).
O direito, aliás, é impensável sem o substrato de valores. Se costuma ser analisado como norma, por se tratar da parte mais visível, mormente para efeitos práticos, nem por isso perde seu contato com a realidade social, onde nasce e se desenvolve, ou se despe do que poderia ser chamado de seu espírito ou fundamento: o valor que o sustenta, que o legitima, que o informa ou justifica.
E, nessa área, as discussões são intermináveis, não parecendo que a ciência, isoladamente, tenha procuração ou carta branca para resolver, um dia, enigma tão fascinante. São palavras de BERTRAND RUSSEL: "Resta, no entanto, um vasto campo, tradicionalmente incluído na filosofia, em que os métodos científicos são inadequados, este campo inclui questões de valor decisivo; a ciência, por exemplo, não pode provar, por si só, que é mau sentir-se prazer em infligir sofrimento. Tudo o que se pode conhecer, pode ser conhecido por meio da ciência; mas as coisas que são, legitimamente, questões de sentimento, permanecem fora de seu domínio" (História da filosofia ocidental, vol. 4, p. 404/405).
Vem a calhar esta síntese de HENRIQUE STODIECK:
Assim esquematizados os problemas concernentes ao conhecimento jurídico, chegamos agora ao estudo dos problemas referentes à apreciação do justo. Como ponto de partida, podemos aceitar o critério, aceito por muitos autores, de que a reciprocidade é o fundamento do sentimento da justiça. Não só a reciprocidade nas relações civis e comerciais, em que a retribuição eqüitativa satisfaz ao que vende ou presta serviços, mas também a correspondência da pena ao crime praticado, tanto para o primitivo na vingança ou na lei do tabelião, como para o civilizado na pena proporcional à gravidade do crime praticado. Considera-se justo, portanto, a retribuição equivalente ao que se praticou ou cedeu. Se este princípio é universal, como o atestam os antropólogos, varia, no entanto, de acordo com as diversas sociedades e classes, a medida do que se considera equivalente. Indaga-se se essa relatividade não pode ser superada por um conhecimento objetivo de valores absolutos. Foi e ainda é este o objetivo das doutrinas do Direito Natural, que procuram descobrir normas universais que se devem conformar com a natureza. Se há autores que pretendem encontrar direitos que julgam valer para todos os homens, há outros que negam essa possibilidade. Kelsen, para somente citar um representante destes últimos, afirma que, em relação à questão do ordenamento justo das relações humanas, o conhecimento em nada progrediu desde a época em que o primeiro homem formulou a questão até as teorias mais elaboradas de nossos dias ("Problemas de filosofia do direito", Convenção coletiva do trabalho e outros ensaios, p. 72).
A possibilidade de uma justiça absoluta, com efeito, não passa para KELSEN de "um problema insolúvel para o conhecimento humano" (A justiça e o direito natural, p. 167). E adverte: "Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que não querem tomar sobre si esta responsabilidade, que desejam alijar a escolha pondo-a a cargo de Deus, da natureza ou da razão" (idem, p. 168).
1.3. Retorno às origens greco-romanas
Não é à toa que uma prestigiosa corrente de pensamento, espalhada pelo mundo inteiro, compreendendo o engodo de uma incondicional identificação do direito com os códigos e as leis, e longe de desprestigiar o avanço da ciência, vislumbra e acata "a revisão que ora se processa" como "uma tentativa de retornar às origens greco-romanas, em que o direito significava justiça e a Jurisprudência era a ciência e a técnica da solução razoável, prudencial, equilibrada e justa dos litígios sociais" (COELHO, L.Fernando, Introdução histórica à filosofia do direito, p. 127/128).
A grande maioria dos acórdãos analisados – do Tribunal de Justiça de Santa Catarina – retratou exatamente esse novo espírito, comprovando, ao lado de tantos outros arestos de âmbito universal, que a teoria é válida porque alicerçada na observação e análise da realidade fenomênica. Resta, sem embargo, o outro lado da medalha, cuja relevância não pode ser esquecida. Referimo-nos à conformidade dos demais arestos (salvo descuido nosso ou proposital omissão na "triagem", alusiva ao período 1968/1977) às linhas gerais ditadas pelo legislador, circunstância que, no entanto, não invalida as observações concomitantemente produzidas.
Nossa tese principal, aliás, não é a de que o julgador não cumpre a lei, e sim, que deixa de fazê-lo, e conscientemente, em determinadas situações. Poderia até proceder-se a uma pesquisa inversa: de casos em que o julgador observou a lei, sem que devesse assim agir, pelo contraste com os interesses sociais. Mas não conseguiria anular o sentido tópico da decisão jurídica, que não chega a ser visceralmente incompatível com a sistematicidade (REALE, Miguel, O direito como experiência, p. 137 e 274; PERELMAN, Chaïm, Logique juridique, p. 95). "O sistema – esclarece KARL LARENZ – não é nunca um sistema logicamente ‘fechado’ no sentido de que só exista nele um número completamente determinado e limitado de ‘lugares’ que pudessem ser ocupados pelos conceitos correspondentes, senão que está ‘aberto’ a novos fenômenos, é sempre modificável. Neste sentido, não é um sistema ‘rígido’, mas, em suma, semi-rígido, flexível" (Metodología de la ciencia del derecho, p. 377/378).
Capítulo 2
2.1. Descoberta ou criação do direito? 2.2. Arsenal de ambigüidades. 2.3. Papel da dogmática. 2.4. Códigos antigos. 2.5. Lenitivo psicológico e filosofia de vida. 2.6. Separação de poderes: nova dimensão. 2.7. Desacordo de atitudes.
2.1. Descoberta ou criação do direito?
"Hoje, preleciona MACHADO NETO, graças à crítica severa que contra a escola exegética levantaram todas as grandes teorias hermenêuticas, ainda que se conserve – por comodismo – a metáfora silogística de origem kantiana, o certo é que todos sabemos da função criadora da aplicação judicial" (Teoria da ciência jurídica, p. 189).
Sim, todos sabemos – ou quase todos – mas há os que se negam a aceitar a realidade, ou reconhecê-la de público. Inventam-se dezenas de soluções técnicas, procedimentos hermenêuticos; contrasta-se a letra com o espírito; fala-se em bem comum, em fins sociais; admite-se que o juiz, sem desvirtuar as feições da lei, deva "arredondar as suas arestas, e, sem torcer-lhe a direção, adaptar a rigidez do seu mandamento às anfractuosidades naturais de cada espécie", não podendo, todavia, "decidir contra legem" (FRANÇA, R. Limongi. O direito, a lei e a jurisprudência, p. 200 e 202).
Assim também ALÍPIO SILVEIRA. Escreveu precioso trabalho sobre o tema, intitulado Hermenêutica no direito brasileiro. Obra de fôlego, de paciente pesquisa, em que aceita, em síntese, que "o juiz, ao aplicar ou adaptar a norma ao caso concreto atenderá ao que pedem a idéia de justiça e a utilidade comum" (vol. 1, p. 69) e lembra, referindo-se à ficção, que "o juiz também lança mão de tais processos, quando o caso concreto o permite" (idem, p. 254). Nega, porém, possa afastar-se da lei (idem, p. 129 e 167), tendo o cuidado de esclarecer que o conceito de decisão contra legem não é nem claro nem intuitivo, inclusive porque as idéias fundamentais dos juristas das várias escolas e épocas oferecem alcance diverso a seu entendimento (idem, p. 189).
Segundo MÁRIO GUIMARÃES, "terá o magistrado em mente que o direito visa o bem estar do povo, o respeito às liberdades individuais, o progresso da nação, a paz social" (O juiz e a função jurisdicional, p. 331). Difícil, sem dúvida, conciliar tudo isso com a total subserviência à lei. Mas era exatamente o que ele pregava, quem sabe por nela vislumbrar, com exclusividade, todas essas virtudes: "Deverá o juiz obedecer à lei, ainda que dela discorde, ainda que lhe pareça injusta. É um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos representantes da nação. Lembremo-nos, ainda uma vez, de que todo o poder vem do povo e que o povo cometeu aos membros da assembléia, e não a juízes, a tarefa de formular as regras jurídicas que o hão de governar. Admitir possa o magistrado tornar prevalecente a sua opinião, contra a exarada, por modo lúcido, no texto, fora superpor a sua vontade individual à da maioria parlamentar, nas democracias, ou a do ditador, nos regimes discricionários" (idem, p. 330/331)
Vê-se que, esquecido das premissas (o povo como fonte do poder) MÁRIO GUIMARÃES acabou enxertando os regimes ditatoriais. Disse ainda, mais adiante: "No trabalho de adaptação é que se desenvolve o esforço ciclópico do juiz. Deve o magistrado manter-se fiel à lei, procurando, todavia, sem destruí-la, ajustá-la aos fatos sociais" (idem, p. 332).
Ouçamos CARLOS MAXIMILIANO: "Em geral, a função do juiz, quanto aos textos, é dilatar, completar e compreender; porém não ─ alterar, corrigir, substituir. Pode melhorar o dispositivo, graças à interpretação larga e hábil; porém não ─ negar a lei, decidir o contrário do que a mesma estabelece" (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 106/107). Não se recorre á eqüidade "senão para atenuar o rigor de um texto e o interpretar de modo compatível com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e precisa" (Idem, p. 215/216). Aqui e ali, todavia, aplaude JEAN CRUET (o juiz, "o artífice laborioso do Direito novo contra as fórmulas caducas do Direito tradicional"), os métodos teleológico e histórico-evolutivo ("o bom intérprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, às vezes até inconsciente, do sentido das disposições escritas – o sociólogo do Direito") ao mesmo tempo em que subordina o direito – e daí a exegese da lei – aos princípios da moral, do senso ético de um povo em determinada época, e nega valor à interpretação que "conduz a injustiça flagrante, incoerências do legislador, contradição consigo mesmo, impossibilidades ou absurdos", devendo-se então "presumir que foram usadas expressões impróprias, inadequadas, e buscar um sentido eqüitativo, lógico e acorde com o sentir geral e o bem presente e futuro da comunidade" (idem, p. 205/206). E reconhece que vem prevalecendo o summum jus, summa injuria (idem, p. 209).
2.2. Arsenal de ambigüidades
Com esse arsenal de ambigüidades, com esse manancial de argumentos polivalentes, é fácil jurar fidelidade à lei: como é praxe, aliás, entre os nossos mais categorizados juristas. Não foi sem mais nem menos, conforme já ressaltamos, que ALÍPIO SILVEIRA cuidou de lembrar a imprecisão do conceito de decisão contra legem.
O próprio NÉLSON HUNGRIA, mestre dos mestres, com toda a sua luta contra os pandetistas do direito penal, contra os cálculos matemáticos que faziam perder de vista os pontos de partida da "mais humana de todas as disciplinas jurídicas", assinalados "na realidade concreta e palpitante do drama da vida e de seus protagonistas"; o próprio NÉLSON HUNGRIA, que verberava "o direito penal de ‘roupas feitas’, estandardizadas", "o absurdo de abranger a multifariedade da vida e do homem dentro de apriorismos inteiriços e estáticos"; que só admitia "o direito penal que penetre e compreenda, para poder tratá-la, a realidade de cada criminoso, no momento do seu crime, na sua vita anteacta, na sua psicologia, na sua índole, nas suas possibilidades de readaptação" ("Os pandetistas do direito penal", Comentários ao código penal, vol. 1, apêndice, p. 579 a 593), parecia não se dar conta de que toda essa pregação, aliada, por sinal, a tantas outras, de teor semelhante (p. 45 a 85), entrava em choque com a ideologia do Código Penal, com sua rígida estrutura, com os entraves da pena mínima – e, o que é mais surpreendente, com a doutrina, por ele esposada, da completude do ordenamento jurídico do ponto de vista do legislador.
É dele esta feliz passagem: "Longe de mim afirmar que o juiz não deva ilustrar-se, consultando a lição doutrinária e pondo-se em dia com a evolução jurídica; mas se ele se deixa seduzir demasiadamente pelo teorismo, vai dar no carrascal das subtilitates juris e das abstrações inanes, distanciando-se do solo firme dos fatos, para aplicar, não a autêntica justiça, que é sentimento em face da vida, mas um direito cerebrino e inumano; não o direito como ciência da vida social, mas o direito como ciência de lógica pura, divorciado da realidade humana; não a verdadeira justiça, que é função da alma voltada para o mundo, mas um direito postiço, arrebicado, sabendo a palha seca e cheirando a naftalina de biblioteca" (p. 57/58).
A autêntica justiça é sentimento em face da vida, é função da alma voltada para o mundo. ..
Só que, no final das contas, o sentimento era o sentimento do legislador; e o mundo, o mundo por ele prefigurado.
2.3. Papel da dogmática
Inevitáveis, pois, e precisamente porque sintonizavam com esse "outro lado" do inolvidável penalista, os habilidosos recursos de interpretação lógico-finalista, as redefinições de conceitos, a desqualificação de fatos. Importantíssimo, nesse mister, o papel da dogmática, como ressalva SANTIAGO NINO: "(...) a característica distintiva da dogmática é que, assim como no caso dos juízes, essa função de reconstrução do direito se realiza, não em forma aberta, senão em forma encoberta, utilizando um aparato conceitual retoricamente efetivo que cumpre a função de fazer aparecer as soluções originais que ela propõe como se derivassem de algum modo, às vezes misterioso, do direito positivo. Algumas dessas técnicas (...) cumprem, em geral, a importante missão de ajustar o direito a certos ideais racionais e axiológicos, ao mesmo tempo em que dão a sensação de preservar a segurança jurídica ao permitir sustentar que as soluções propostas não supõem modificação alguma do direito positivo, mas derivam implicitamente dele" (Notas de introducción al derecho. La ciencia del derecho y la interpretación jurídica, p. 26).
Noutra passagem: "... pressupondo a racionalidade do legislador, os juristas dogmáticos podem atribuir-lhe as soluções propostas por eles para adequar o direito a certos standards axiológicos vigentes, preencher suas lacunas, eliminar suas contradições, precisar seus termos vagos, prescindir das normas supérfluas etc., sem que apareçam como uma modificação da ordem jurídica positiva, senão como se se tratasse de uma descrição do direito vigente tal como genuinamente deve ter sido pensado pelo legislador. Esta técnica, por certo, não é empregada em forma cínica ou especulativa pelos juristas, mas, na maioria dos casos, com honestidade científica, obedecendo a hábitos teóricos herdados por tradição e cujos resultados aparecem como satisfatórios ao permitir compatibilizar o desejo de segurança jurídica com o de adequação da ordem jurídica a pautas de racionalidade e de justiça" (idem, p. 131).
Tudo isso se tornava mais nítido, no foro criminal, à medida que aumentava o sentimento de liberdade do julgador, proporcional à passagem dos anos, já que, nas palavras de MACHADO NETO, " toda época de recente codificação é idólatra da lei, que se apresenta no corpo dos códigos como algo completo e acabado" (ob. cit., p. 90).
Realizada a pesquisa no último decênio, não foi difícil encontrar os vivos sinais de abertura e inconformismo.
2.4. Códigos antigos
Esse recurso à ficção e a princípios gerais não escritos, conforme se poderia mesmo antever, ocorre com freqüência em países que relutam em adaptar a legislação às novas concepções ético-jurídicas. A Bélgica, por exemplo, com seu Código Penal de 1867, só veio a conhecer por via jurisprudencial (e doutrinária, certamente) institutos como os do crime continuado, estado de necessidade, legítima defesa como excludente genérica do crime (matéria controvertida, mormente em relação aos bens patrimoniais), erro invencível de fato e de direito. Escreve ROBERT LEGROS: "Enquanto a lei só prevê como causas de justificação a ordem legal da autoridade, a demência e a força maior, a corte de cassação decidiu várias vezes que estes casos são apenas aplicações de um princípio geral aplicável, por analogia, à coação moral, ao estado de necessidade, ao erro invencível, de direito e de fato" ("Considérations sur les lacunes et l’interprétation en droit pénal", Revue de droit pénal et de criminologie, out./ 1966, p. 21). No que tange às "excuses", isto é, às "circunstâncias previstas especialmente pela lei e que, sem suprimir a infração, acarretam seja a redução da pena, seja mesmo sua supressão" (Droit pénal, vol. 2, p. 430), viu-se o julgador na contingência de estendê-las a outras figuras delituosas, apesar de expressa proibição legal. Certas normas repressivas, por outro lado, deixaram simplesmente de sofrer aplicação.
Esclarece o mesmo Autor "que a extensão favorável ao acusado revela por vezes a existência de verdadeiros direitos naturais. Não de direitos vagamente inerentes à natureza humana, mas de direitos que o juiz reconhece precisamente em virtude dos princípios gerais que inspiram a interpretação extensiva. É assim que acontece de o juiz decidir contra legem, fazendo apelo a um princípio geral, aparecendo este, portanto, como superior à lei positiva, o que é a verdadeira característica do direito natural" (Revue de droit pénal e de criminologie, cit., p. 22).
Há mesmo os que afirmam não caber ao legislador limitar nem o domínio nem as condições de exercício das causas de inimputabilidade (menoridade, coação, doença mental). Como todo instrumento ou meio de defesa, pertencem ao direito natural. Tudo o que o legislador pode fazer é "lembrar-lhes a existência a fim de facilitar a tarefa dos defensores" (DOUCET, Jean-Paul. Précis de droit pénal général, p. 193).
Quaisquer que sejam as tentativas de fundamentação, o fato é que a jurisprudência reage à petrificação dos textos legais com interpretações adaptativas e, mesmo, com autonomia derrogatória.
2.5. Lenitivo psicológico e filosofia de vida.
O fiel cumprimento da lei não deixa de ser um posicionamento cômodo. Na maioria das vezes significa autêntico lenitivo psicológico porque se transfere a responsabilidade da decisão para um poder mais alto. Ainda assim não atiraremos pedras nos que, por formação, entendem ser este o mais caro de seus deveres. Ninguém está obrigado, seja a que pretexto for, a violar sua consciência, sua própria personalidade.
Todavia, a partir do momento em que o juiz se dá conta de que pode, em atenção aos interesses sociais, conciliar a lei com a eqüidade, e assim mesmo permanece inflexível, apegando-se com indiferença à solução estereotipada e inconseqüente, há que merecer uma certa censura. É que, neste caso, não se mostra sincero na opção, mas desperdiça a oportunidade que, a seus próprios olhos, se lhe oferecia para uma espécie de doação.
Eis aí um tema polêmico, profundo, controvertido. Por sua própria natureza pertence ao campo da filosofia ético-jurídica, transcendendo a esfera do direito normativo. Sem pretender explorá-lo, limitamo-nos a fazer o registro, quiçá como tentativa de ilustrar, por outras vias, o mito da separação dos poderes. É que, na prática, pouco importando os fatores que, lentamente, para eles contribuem, hão de refletir-se na sentença os valores últimos, fundamentais, de que o juiz é portador. Sem dúvida, também ele adota uma filosofia de vida, que não pode ser olvidada quando está em jogo a liberdade de seu semelhante. Até que ponto ela influi no veredicto, permissivo, como se sabe, dos mais variados recursos inventivos, é assunto que escapa à melhor das análises jurisprudenciais. O fato é que "a função judicial – nas palavras de RICARDO ENTELMAN – é fundamental em qualquer comunidade organizada. Deve, portanto, ter-se por finalidade não só que os juízes sejam maiores de idade e bons pais de família, mas também que conheçam e sejam claramente conscientes da natureza de sua função" ("La interpretación", Derecho al derecho, p. 95).
2.6. Separação de poderes: nova dimensão
Assim, observa DIEZ PICAZO, "quando o juiz e o intérprete deixam de ser os servidores de um legislador absoluto e, em virtude do princípio da divisão de poderes, atuam como órgãos independentes de um Estado democrático, sua função adquire um significado autônomo – administrar justiça – que, embora se realize em execução da lei, se desvincula de algum modo da ‘vontade do legislador’ " (Experiencias jurídicas y teoría del derecho, p. 246).
"Sua função adquire um significado autônomo". Quer dizer, cai por terra, como um castelo de cartas de baralho, toda a racionalidade, de cunho ideológico, da velha teoria da separação dos poderes. Esta, porém, permanece de pé, porque devidamente redimensionada.
Abandonemos por um momento a companhia dos juristas e ouçamos o que nos tem a dizer, a propósito do assunto, um especialista em lingüística, BERTIL MALMBERG: "Se observarmos a língua em sua relação com a sociedade e a cultura das quais é porta-voz, e considerarmos a conexão indissolúvel que a une ao mundo ideológico ou conceptual do que fala ou escreve, suas mudanças nos parecerão já conseqüência natural e inevitável das mudanças sociais e culturais, das modificações das classes sociais, das flutuações das opiniões e hábitos de pensamento, das crenças e avaliações que caracterizam o curso da história. Quando se modificam os conteúdos que hão de transmitir-se, modifica-se automaticamente a língua. Novos conceitos exigem palavras novas; novos fatos conferem às palavras antigas um conteúdo novo" (A língua e o homem, p. 155).
É possível, pois, conviver com as palavras com a maior naturalidade, porquanto adaptadas aos novos hábitos e conveniências. Pouco importa se, em outras épocas, era bem diversa sua carga semântica ou ideológica.
2.7. Desacordo de atitudes
No entendimento de GENARO CARRIÓ, a divergência entre os juristas que afirmam que "os juízes criam direito" e os que o negam não é propriamente um desacordo sobre o que fazem os juízes, nem se resume a uma disputa puramente verbal. Servindo-se de uma terminologia de Charles L. Stevenson, que distingue entre desacordos de crenças (relacionados com a forma como as coisas têm de ser fielmente descritas e relacionadas) e de atitudes (referentes à forma como as coisas têm de ser preferidas ou não preferidas, e, por isso, com a forma como elas hão de ser conformadas pelos esforços humanos), situa-a, substancialmente, nesta última. E explica: "Este desacordo de atitudes versa sobre duas coisas: a) sobre o que deveriam fazer os juízes; e b) sobre o que deveriam fazer os juristas ao teorizar acerca do labor judicial. Para os que afirmam ‘os juízes criam direito’, os juízes deveriam tomar mais resolutamente a dianteira de suas atribuições e atuar com clara consciência da importante função que lhes cabe cumprir na sociedade; e os juristas deveriam atender mais aos fatos e problemas concretos que aparecem ao nível da função judicial e dedicar menos atenção ao irreal mundo das normas gerais. ‘Os juízes criam direito’ resume ou destaca esta dupla atitude, do mesmo modo que, no contexto da polêmica, sua negação resume ou destaca a atitude oposta" (Notas sobre derecho y lenguaje, p. 85/86).
Trata-se de assinalar, para fins práticos e teóricos, a enorme importância atribuída ao trabalho judicial na dinâmica dos fenômenos jurídicos. Nessa questão, encoberta pela aparência descritiva dos enunciados, há que realçar-se a alta dose de carga emotiva, que é típica do vocabulário político em sentido amplo. As respectivas formas de expressão estão destinadas a proporcionar uma "imagem" ou "quadro" capaz de "provocar adesões ou sublinhar certos aspectos insuficientemente atendidos. Elas não descrevem nada ou, ao menos, não é esse seu uso primário" (ob. cit., pág. 88). E conclui: "O fato de que a divergência seja basicamente um desacordo de atitudes: a) explica que a controvérsia pode subsistir ainda que se logre uma completa concordância quanto aos fatos e se chegue a estipular uma notação descritiva unívoca e precisa; e b) põe de manifesto o inadequado da posição de quem se empenha em ventilar a controvérsia como se se tratasse de uma divergência sobre o que fazem os juízes. Tal enfoque do problema conduz a uma interminável reiteração das posições originárias e, em definitivo, à exasperação ou ao cansaço" (idem, p. 89).
Resume NORBERTO BOBBIO: "Não é necessário sublinhar o parentesco entre as polêmicas acerca do método e aquelas acerca da função; quem valora as argumentações de caráter lógico-sistemático mostra, com isso, que prefere um juiz que se limite a declarar o direito existente; quem dá preferência à investigação dos fins sociais e dos interesses, prefere um juiz criador" (El problema del positivismo jurídico, p. 28).
No plano dos fatos, aliás, não cabe mais controvérsia, ou não deveria saber. Não tem sentido discutir em torno de uma realidade que, através de metodologia adequada, logrou ser conhecida. Conhecida e explicada: na lição de ALF ROSS, "as máximas de interpretação (...) são conjuntos sistemáticos de frases atrativas (a miúdo cunhadas em forma de provérbios) e de significado impreciso que podem facilmente ser manejadas de maneira tal que conduzam a resultados contraditórios". E prossegue: "Dado que não existem critérios objetivos que indiquem quando deve aplicar-se uma máxima e quando outra, elas oferecem grande amplitude para que o juiz chegue ao resultado que considera desejável" (Sobre el derecho y la justicia, p. 148).
O fenômeno, em suma, existe. Como a Terra, a girar em torno do Sol. Só que a ideologia de muitos impede, senão seu reconhecimento, pelo menos sua proclamação às claras. É uma técnica de refrear desvios e distorções. Porque essas máximas de interpretação acabam habilitando o juiz a "alcançar a conclusão que considera desejável nas circunstâncias", mas sempre dentro de determinados limites. Ao mesmo tempo, preservam "a ficção de que só está obedecendo à lei e aos princípios objetivos de interpretação". Mas não deixa de ser "um problema interessante de psicologia social determinar por que se deseja ocultar o que realmente ocorre na administração da justiça" (ROSS, Alf, ob. cit., p. 148/149).