Capítulo 3
3.1. Vagueza e ambigüidade. 3.2. O caráter convencional dos símbolos. 3.3. Compromissos ideológicos do juiz. 3.4. Zona de luminosidade. 3.5. Homicídio e transplante de coração.
3.1. Vagueza e ambigüidade
O profissional do direito, pode-se dizer, conhece quase todos os problemas práticos acarretados pela linguagem no que concerne à interpretação. No entanto, não é um lingüista, necessariamente. E se não deu atenção à matéria, à maneira do especialista, o máximo que pode ocorrer é desconhecer a terminologia adequada, os conceitos desenvolvidos, detalhes de sofisticação do tipo linguagem-objeto, metalinguagem, etc. Todavia, ninguém melhor do que este para refrear, com sólidos argumentos, certas pretensões dogmáticas dos jurisconsultos.
A linguagem do direito é a linguagem natural. E não poderia ser outra. O direito, como técnica de controle social, só teria razão de ser se as respectivas regras fossem suscetíveis de compreensão pela maior parte das pessoas.
Não havendo outra saída, nada obstante o possível hermetismo terminológico, continuam as leis a serem redigidas com o mesmo instrumental utilizado pelo cidadão comum para com outrem comunicar-se. A forma escrita e a observância de determinadas regras de elaboração, que lhes emprestam ar pomposo, não as isentam de dois vícios fundamentais, inerentes à linguagem-matriz: vagueza e ambigüidade.
"Diz-se que um termo é vago quando existem objetos para os quais é impossível afirmar se o termo é aplicável ou não é aplicável. A vagueza dos termos tem dado lugar a inúmeros argumentos sofísticos: pense-se, p. ex., nos termos "montón" e calvo; quantos grãos de trigo são necessários para fazer um "montón" de trigo? Quantos cabelos deve perder um homem para que seja calvo? O tema é de interesse porque na opinião de alguns filósofos não pode afirmar-se a priori de nenhum termo das linguagens interpretadas (isto é, atendendo ao significado pelos símbolos) que não careça de vagueza" (CAPELLA, Juan-Ramón, El derecho como lenguaje, p. 248).
A pluralidade de significados de uma única palavra (significante) conduz ao conceito de ambigüidade, a implicar, portanto, diferentes campos de extensão, de conotação. Somente o contexto em que se insere a palavra permite a descoberta do significado pretendido, o que nem sempre ocorre com facilidade.
Eis a síntese de ROBERTO J. VERNENGO, LUIZ A. WARAT e ROSA MARIA C. DA CUNHA: "Até agora, distinguimos duas classes de termos: os nomes próprios, utilizados para designar uma coisa em particular, e as palavras de classe, que servem para agrupar muitas coisas sob um mesmo rótulo, com base em certas características que as coisas têm em comum. Pode-se, assim, dizer que os termos gerais têm um significado denotativo e outro conotativo, entendendo por denotação a classe de objetos aos quais é corretamente aplicável um termo e, por conotação, as propriedades possuídas por todos os objetos que se inserem dentro da extensão do termo. Esses dois elementos servem para explicar, também, duas características que os termos da linguagem ordinária apresentam: a ambigüidade e a vagueza. A primeira surge quando um mesmo termo pode ser aplicado a classes de objetos diferentes por apresentar mais de um núcleo de significação conotativa. Caracterizaremos, assim, um termo como ambíguo, quando o mesmo possui mais de um significado. A vagueza, ao invés, apresenta-se quando, em função das regras de uso, aparecem casos onde é impossível determinar a aplicação ou não da regra" (Os problemas do significado da linguagem natural, Q. 32).
3.2. O caráter convencional dos símbolos
É preciso sempre ter-se em conta que "a relação entre o significante e o objeto com os seus atributos concretos não apresenta qualquer caráter de necessidade e surge por um ato totalmente arbitrário", afirma ANTONIO PAGLIARO (A vida do sinal, p. 52). Noutro tópico: "... o sinal lingüístico é um símbolo vivo, aberto na sua funcionalidade tanto ao jogo da fantasia, como às frias leis da razão. Esse sinal é portador de um significado, que se forma e se renova, se plasma e reaviva conforme o vigor e a riqueza do conteúdo de consciência que nele se traduz, ou a virtuosidade técnica do falante. Essa vitalidade interior não cabe no símbolo matemático, que forçosamente representa um determinado valor, duma maneira muitíssimo mais rígida e uniforme" (idem, p. 83/84).
Ouçamos, por fim, GENARO CARRIÓ: "Toda linguagem é um sistema ou conjunto de símbolos convencionais. Este último quer dizer que não há nenhuma relação necessária entre as palavras, por um lado, e, por outro, os objetos, circunstâncias, fatos ou acontecimentos, em relação aos quais aquelas cumprem suas múltiplas funções. A convenção que acorda a uma palavra ou expressão uma função determinada pode ser explícita e ad hoc, como ocorre no caso de uma linguagem artificial qualquer, ou tácita ou geral, como ocorre no caso das linguagens naturais" (Notas sobre derecho y lenguaje, p. 63/64).
3.3. Compromissos ideológicos do juiz
Articular as noções de língua e fala, na expressão de LUIS WARAT, "implica (... ) afirmar a criatividade decisória do juiz, seu poder para mudar linhas de soluções, a necessidade de pensar o direito não só em termos de segurança jurídica como também em termos de eqüidade. A relação marca também a vinculação existente entre as palavras da lei e os compromissos ideológicos, podendo-se afirmar, através da análise lingüística, a idéia de que as normas não têm significações precisas à margem das intenções ideológicas de seus intérpretes" (El derecho y su lenguaje, p. 83).
Os maiores problemas de interpretação jurídica dizem respeito à vagueza dos termos. Dir-se-ia que o próprio legislador, sentindo a incapacidade de encontrar – o que seria mesmo impossível – palavras precisas, inequívocas, transfere o encargo ao julgador, a quem acena com termos excessivamente genéricos, anêmicos, vazios de conteúdo. Poder-se-ia contestar com a riqueza de processos hermenêuticos especificamente destinados a desvendar-lhes o segredo. Lamentavelmente, porém, nenhum deles alcançou notoriedade científica ou suficiente poder persuasivo para, por si só, merecer preferências apriorísticas. Impõe-se, no final, dadas as constantes dificuldades práticas para a solução do impasse, uma tomada de decisão, em função das circunstâncias e da sensibilidade ideológica do intérprete.
3.4. Zona de luminosidade
Não convém, todavia, exagerar. Todos os tratadistas são acordes em que existe uma zona nuclear, denominada típica, ou de luminosidade, que permite seja apreendido o exato sentido – ainda que não eliminativo de outros, já então duvidosos – da palavra ou frase sob análise. É a certeza dessa verificação que conduz a decisões serenas, desapaixonadas, mormente quando ao julgador nada mais importa do que o fiel cumprimento da lei. E como tais hipóteses são realmente numerosas na vida forense, impõe-se a paralela constatação de que a linguagem natural, utilizada pelo legislador, não constitui entrave à distribuição de uma justiça formal, que toma por paradigma o texto de lei, corretamente interpretado à luz da hipótese sub judice. Nesses casos, por sinal, o que se mostra menos relevante é o chamado "argumento de autoridade", porque supérfluo, haja vista a extrema facilidade com que a situação concreta se encaixa na visível e flagrante tipicidade da descrição normativa.
Não se há de olvidar, no entanto, a faceta característica da "verdade jurídica", eventualmente diversa da verdade histórica. O que vale são os dados trazidos ao bojo dos autos e a maneira como o próprio juiz, de conformidade ou não com certas diretrizes de ordem processual, os pesa e avalia, ungindo-os com o selo de sua autoridade: "Pouco me serve uma norma abstrata da lei, entendida conforme à minha razão (ou a uma razão ou critério predominante), se no caso concreto controvertido o juiz a entende de modo oposto. O que nela pronuncie, as palavras de sua sentença, serão o real, efetivo e válido direito; a delimitação concreta, unicamente válida, do campo de meu direito subjetivo. O juiz, como realizador da lei, aplica seu mandato, mas, em cada caso que se apresenta para sua decisão, cria uma nova realidade". É o esclarecimento de RODRIGUEZ-AGUILERA, que já havia advertido: no Direito "os fatos não são a verdade histórica, ainda que para ela se tenda, mas a verdade provada, determinada, às vezes, por aquilo que dessa verdade se quis provar" (El lenguaje jurídico, p. 53 e 48).
Tudo isso não é incompatível, evidentemente, com a constatação, há pouco mencionada, da enorme quantidade de situações facilmente assimiláveis, qual força centrípeta, à concentração de clareza de que toda norma, em princípio, é portadora.
Em outras palavras, se os postulados da lingüística, enfocada esta, de modo particular, à luz dos problemas de aplicação do direito, afastam a possibilidade de afirmações categórico-dogmáticas acerca do exato sentido e alcance dos textos normativos, confirmam, ao mesmo tempo, a correção da correspondência de muitas hipóteses, porque ligadas à propalada "zona de luminosidade".
E se, em tantos outros casos, reputados duvidosos, é da valoração pessoal do juiz que vai depender a extensão do termo, não se há de negar que ele o faz empregando a mesma linguagem corriqueira que, eventualmente, se mostra suficiente para o fim almejado. Ora, se um juiz, nesse trabalho de definição ou redefinição, consegue ser entendido, não há por que negar a mesma faculdade ao legislador.
3.5. Homicídio e transplante de coração
LUIS ALBERTO WARAT, para ilustrar o condicionamento semântico da inclusão ou exclusão de algum caso numa das classes do ilícito, apela para o mais conhecido dos delitos, o homicídio. "Tomemos para ilustrar o hoje famoso caso dos transplantes de coração. Evidentemente, se introduzimos dentro do conceito de morte a nota de que o coração deve deixar de funcionar, o profissional que efetuou a operação cometeu homicídio, e ao contrário não se enquadra dentro desse campo extensional se excluímos da conotação de morte a referida nota e a substituímos por a de que certas ondas cerebrais devem deixar de operar. Ambas as possibilidades significativas são válidas. Dependerá então da valoração do julgador qual das duas alternativas assumirá efetivamente. Se o propósito do julgador é incluí-lo na classe dos indivíduos homicidas admitirá a primeira nota, e se seu propósito é excluí-lo, optará pela segunda" (ob. cit. p. 171).
Uma pequena observação: fala-se aí em propósito do julgador com o visível sentido de ênfase, de realce. Nada impede que o magistrado não tenha, em princípio, propósito algum, mas simplesmente se deixe seduzir pela exegese que lhe pareça correta, apegando-se, quem sabe, aos argumentos de autoridade. Em suma, que se mostre, desde o início, indiferente à conclusão a que friamente haveria de chegar.
Com esta ressalva, podemos voltar ao que foi sublinhado: o propósito de condenar ou absolver. Nesse passo, a tarefa inteira se colocou nas mãos do julgador. E o argumento decisivo é a flexibilidade de textura dos tipos legais, a ensejar possa o juiz, "mediante uma alteração intencional, decidir se o caso em questão entra ou não dentro de uma particular classe tingida pelo signo de proibido" (idem, ibidem).
Nada a contestar. Mas é de se insistir em que, se o comentarista conseguiu, servindo-se da linguagem natural, distinguir soluções que conduzem a resultados opostos; isto é, se lhe foi possível equacionar situações que, isoladas, perdem praticamente o caráter de vagueza e ambigüidade, não há como recusar ao legislador a utilização dos mesmos recursos. E se este último os utiliza, dada a importância da matéria, não se pode passar ao exagero de se continuar conferindo ao juiz, por simples amor ao princípio, todo o poder e toda a responsabilidade.
O exemplo citado vem inclusive referendar a regra de que são os fatos, as descobertas, as mudanças sócio-culturais, a complexidade (crescente) da vida gregária que tornam inadiável a intervenção dos órgãos normativos, inclusive para explicitar o que até bem pouco tempo não precisava ser explicitado. Ao fazê-lo, retoma o legislador – o que é de extrema relevância na área jurídico-penal – o papel que normalmente se lhe reserva, restabelecendo-se um equilíbrio que, ao menos em teoria, não deixa de ser compreensível.
Capítulo 4
4.1. Distinção. 4.2. Interpretação e sentido literal possível. 4.3. Decisão contra a lei. 4.4. Os vários "direitos".
4.1. Distinção
"A aplicação do Direito – escreve CARLOS MAXIMILIANO – consiste no enquadrar um caso concreto em a norma jurídica adequada. Submete às prescrições da lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente um interesse humano" (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 19).
Mais adiante: "A aplicação, no sentido amplo, abrange a Crítica e a Hermenêutica; mas o termo é geralmente empregado para exprimir a atividade prática do juiz ou administrador, o ato final, posterior ao exame da autenticidade, constitucionalidade e conteúdo da norma. Nesse caso, em vez de aquela disciplina absorver as outras duas, completa-lhes a obra" (p. 22).
Também para DÍEZ PICAZO "cabe buscar uma diferença entre o que ontem chamávamos ‘aplicação’ e a ‘interpretação’. A ‘aplicação’ se move sempre no terreno dos casos concretos, para opinar, para suscitar pretensões ou para decidir. A ‘interpretação’ é sempre investigação ou busca do direito, qualquer que seja sua sede ou finalidade. Caberia falar por isso de uma interpretação não aplicadora" (Experiencias jurídicas y teoría del derecho, pág. 237).
A distinção em pauta é compreensível e útil em nossa exposição. Mormente num sistema jurídico legalista ela aparece com nitidez, seja quando a lei é respeitada, seja na hipótese contrária. Neste último caso, então, não há como fugir do esquema apresentado. Ao afastar-se da lei, que por certo já foi interpretada, o juiz aplica preceito diverso e, como é lógico, o fenômeno "aplicação do direito" acabou se desligando do fenômeno "interpretativo".
Já tivemos oportunidade de observar, na análise da jurisprudência penal catarinense, muitos casos em que o magistrado, ao perceber as conseqüências de uma aplicação mecanicista da norma sob exame, preferiu trilhar caminho diverso, fazendo então de si mesmo, ou dos valores por ele abraçados, a fonte ou razão desse desvio. Em algumas oportunidades se mostrou bastante a redefinição das palavras do texto, técnica essa destinada a devolver simbolicamente ao legislador o cetro do poder normativo.
E se enfocamos agora a matéria sob o prisma da aplicação do direito o fazemos com o fim específico de realçar, mais uma vez, a função criadora da jurisprudência.
4.2 Interpretação e sentido literal possível
Segundo KARL LARENZ, "o sentido literal possível constitui o limite da interpretação em sentido próprio. O que não se encontra dentro do marco do sentido literal possível não pode ser um significado a averiguar mediante a interpretação. Uma ‘interpretação’ incompatível com o sentido literal é, na realidade, desenvolvimento judicial do Direito sob a forma de uma integração ou de uma correção da lei". (Metodología de la ciencia del derecho, p. 270).
É a posição de KARL ENGISCH: "Como critério decisivo para a determinação dos limites entre uma interpretação extensiva, ainda permitida, e uma aplicação analógica, que já não o é – determinação essa que, sendo necessária em cada novo caso, é frequentemente insegura – temos de novo o sentido literal possível" (Introdução ao pensamento jurídico, p. 242/243).
Observe-se que KARL LARENZ se refere à interpretação "em sentido próprio": mesmo no caso em que o resultado se encontre fora do sentido literal possível, traduzindo formulação modificativa do direito, se pode ainda dizer que tudo ainda não passa de "uma continuação, em outra escala, da interpretação" (ob. cit., p. 256).
O tema traz à baila uma conhecida observação de GUSTAV RADBRUCH: a interpretação jurídica "não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foi pensado, mas pelo contrário, um saber pensar até ao fim aquilo que já começou a ser pensado por um outro. Sem dúvida, ela parte da interpretação filológica da lei; mas para ir mais além dela" (Filosofia do direito, p. 231).
O assunto é interminável. Está sempre aberto à discussão.
4.3. Decisão contra a lei
Se existe decisão contra a lei isto é sinal de que ela já se submeteu à interpretação em face do caso concreto, que estaria nela inserido. O juiz, porém, abandonando a lei, aplica uma outra norma, que se legitima – pelo menos em parte – por si mesma, porque "descoberta" ou "inventada" por alguém funcionalmente habilitado. A aplicação do direito contencioso, em suma, vai depender fundamentalmente do juiz, e não da lei. Se esta é respeitada, na maioria das vezes – e há uma variedade de explicações para o fenômeno, de ordem política e psico-sociológica, nem por isso se há de minimizar, ainda nesses casos, o desempenho jurisdicional.
"O pensamento dos juristas – pondera PUIG BRUTAU – parece que sempre tem oscilado entre estes dois extremos: de um lado, o ideal de conseguir que a realização da justiça consista tão-só na aplicação rígida de umas regras previstas de antemão; e, de outro, a conveniência de solucionar cada caso de uma maneira justa e, para tanto, prescindir de tecnicismos e de soluções predeterminadas. A realização do direito deve buscar seu centro de gravidade entre estas atitudes extremas e contrapostas: o que ocorre, porém, é que este centro não deixa de variar, constituindo assim a sua determinação a tarefa mais apaixonante, talvez, do método jurídico" (A jurisprudência como fonte do direito, p. 97/98).
Uma coisa, no entanto, é o que os juristas pensam ou pregam nos seus livros de doutrina; coisa diversa é o que se observa na prática forense. Não há dúvida, quanto a esta, de que o tal "centro de gravidade" é reivindicado pelo juiz, pouco importando se, impressionado pelo mito da divisão dos poderes, se esforce para manter a aparência de legalidade de suas decisões. "A sobrevivência do Código de Napoleão até a época do motor de explosão e de combustão interna, da eletrônica e do socialismo, é milagre dos Tribunais", na expressão de ALIOMAR BALEEIRO (O supremo tribunal, esse outro desconhecido, p. 99).
4.4. Os vários "direitos"
"É significativo que cada uma das quatro palavras mais usadas na ciência do direito, isto é, Justiça, Direito, Lei e Moral, palavras para idéias dos próprios fundamentos dessa ciência, são aquelas sobre cujo significado os juristas não chegaram a acordo e ainda hoje não foram capazes de concordar. Também neste caso há os que afirmam ser impossível uma resposta". Com esta introdução, que pedimos de empréstimo a ROSCOE POUND (Justiça conforme a lei, p. 2), já deixamos antever que não pretendemos, neste tópico, enfrentar o problema. Contentamo-nos apenas em realçar, sem pretensões "reducionistas", a volubilidade do direito como fato, o que fica bem claro quando as preocupações se voltam para a observação daquilo que ocorre na faixa contenciosa. Referimo-nos ao direito particularizado, individualizado, microscopizado, isto é, válido e efetivo para determinada pessoa ou grupo de pessoas; do direito concreto, ditado pelo juiz, e como tal experimentado, vivido ou sofrido pela parte.
Os processos judiciais, com suas técnicas de busca da verdade "relevante" (o fato provado, como base de uma decisão), não passam de laboratórios vivos em que se procura determinar, sob o manto do poder auto-reconhecido, o que convém ao Estado e aos litigantes, em termos de conduta. Culminam com uma sentença, precisamente a peça-chave, sua razão de ser. Seu enunciado solene, prenhe de implicações ético-sociais, encontra no que se passou o motivo que leva a conformar um destino, a propor e impor para o futuro, modificando o mundo. Um mundo que é nitidamente sentido, de modo especial, pelas partes em litígio.
É nessa hora que vêm à tona, com toda a força e pujança, como que contrariando, ou corroendo, a viga-mestra da segurança jurídica, os incontáveis fatores circunstanciais: situação econômica das partes; qualidade das provas; personalidade do juiz; ambiente político-social; disponibilidade de tempo; momentâneas predisposições psicológicas; esmorecimento e resignação, etc.
Na frente de tudo, a relatividade da interpretação. Segundo GEORGES KALINOWSKY, "é obedecendo às regras extra-lógicas da prudência jurídica que o intérprete do direito, antes de seguir as regras lógicas correspondentes, subtende no texto interpretado, em caso de argumento a maiori ad minus, a cláusula ‘no máximo’; no caso de argumento a minori ad maius, a cláusula ‘no mínimo’; no caso de argumento por analogia, a cláusula ‘todos os casos pertencendo à mesma espécie que"; e, enfim, no caso de argumento a contrario, a cláusula restritiva ‘somente’. A interpretação do direito que exige a virtude de justiça é assim uma operação de prudência e não de lógica" (Introduction à la logique juridique, p. 170).
Seria fácil lembrar que o próprio sistema, prevendo os recursos judiciais, e transferindo à Suprema Corte a última palavra em matéria de interpretação jurídica, se encarrega de eliminar ou minimizar os problemas dessa natureza. Mas não seria difícil contestar que se trata de solução teórico-legal que encontra, na prática, reduzida ressonância.
O próprio Supremo Tribunal não está imune a divergências interpretativas entre seus membros. O êxito de uma causa continuaria assim a depender, no final das contas, de uma ocasional e momentânea decisão majoritária. A criação das "súmulas de jurisprudência predominante" não evitou dores de cabeça: também elas acabaram passando pelo crivo de interpretações divergentes. A reviravolta jurisprudencial, por outro lado, ainda não foi riscada do vocabulário forense.
Restariam os tribunais de segunda instância, cujos integrantes retratam essas particularidades, e em proporção bem mais elevada, por motivos óbvios.
É evidente, além disso, que as demandas, de um modo geral, terminam nas comarcas. Não é, pois, sem razão que autores como LUIS ALBERTO WARAT, alargando o conceito de fontes materiais do direito, nelas incluem as respectivas academias: "Quando se fala do ensino como fonte, pretende-se principalmente colocar o processo educacional como um dos elementos de maior relevância para a atividade dos órgãos decisórios. A força dessa expressão pretende iluminar uma situação que tem sido negligenciada pelas seculares reflexões sobre o ato de interpretação da lei: o fato de que o ensino do saber jurídico convencional deve ser visto como a instituição de maior gravitação para a imposição de certos conteúdos para as normas ditadas pela autoridade" ("A função retórica do mito jurídico", Revista do C.C.J.E.A. UFSM. jul./dez. 1977, p. 33/40).
Ninguém é melhor reflexo dessa influência do que o juiz em começo de carreira, dada a proximidade temporal com os bancos universitários. Eis aí mais um detalhe a acrescentar à imensa gama de circunstâncias que concorrem para uma expectativa que nada tem de certa ou de segura: a sentença definidora ou concessiva de um direito, sempre suscetível, aliás, de reformas. ..
Analisada a questão sob outro prisma, e diante da verificação de que a maioria das causas não passa por uma revisão de segundo grau, pode-se vislumbrar um certo desafogo. Nem sempre a uniformidade é o que convém, principalmente por ser difícil discernir ou identificar os elementos que a justificariam. O juiz de comarca conhece, ao menos, ou logo passa a conhecer, as peculiaridades regionais. Daí afirmar JOÃO BATISTA HERKENHOFF, após pesquisa sócio-jurídica sobre a função judiciária no Estado do Espírito Santo, que "a consciência, pelos juízes, do poder e dever de adaptar o Direito nacional e os valores culturais, em que está baseado, à vida interiorana, – foi comprovada" (A função judiciária no interior, p. 146). Noutro tópico: "os juízes, não obstante sofrendo os condicionamentos predominantemente conservadores do sistema jurídico e de sua própria ideologia conservadora, encontram, no interior, uma realidade social ainda mais conservadora e, assim, atuam nela como agentes de mudança progressista" (idem, ibidem).
Mas são os tribunais superiores, por sua natural ascendência, que consolidam e aceleram a evolução jurídico-interpretativa. O distanciamento do cenário fático propicia maior liberdade para criações no plano normativo-jurisprudencial, o que não implica afirmar que são esquecidas as características e exigências do modo de vida interiorano.
Aliás, se fosse permitido falar em "natureza das coisas" (mais uma expressão ambígua!), logo viria à mente a maior adequabilidade aos órgãos superiores da mencionada criação normativo-jurisprudencial. Não teria sentido a colocação inversa, que entraria em choque com os conceitos e hábitos de hierarquia e autoridade. E não se trata de simples apreciação formalista: há, no fundo, o reconhecimento valorativo de maior condensação de experiência.