1. INTRODUÇÃO
Muito se discute se o Direito realmente é uma ciência. O conhecimento científico é aquele resultante do aperfeiçoamento do conhecimento comum, do homem médio. Conforme Rizzatto Nunes, "o conhecimento científico é uma espécie de otimização do conhecimento vulgar" [01].
A ciência busca atingir resultados, constatando efeitos a partir de causas, em estreita relação, que é o caminho a ser percorrido pelo pensamento científico, ao pretender apontar os elementos futuros. Isso significa que é daquela relação de causa e efeito que se atinge a comprovação de dados, que se tornarão as leis que irão ordenar o conhecimento relativo ao campo de estudo [02].
Quando analisamos o Direito, temos de ter em conta que estamos diante de um fenômeno social, baseado precipuamente nas necessidades humanas. Daí que torna-se impossível estudar o Direito sem considerar o elemento humano, que com suas necessidades "provocam uma permanente atualização do sistema jurídico baseada na força imanente e transcendente do princípio da Justiça" [03].
Desta forma, somente a partir da análise do sistema jurídico posto é que será possível atingir a meta de construção do conhecimento jurídico, podendo-se afirmar, como fez o professor Rizzatto Nunes, que "o Direito é o fenômeno e o sistema jurídico é a maneira de torna-lo inteligível, por intermédio da identificação do seu repertório e da sua estrutura" [04].
E a dificuldade de se afirmar o Direito como uma ciência advém da própria complexidade desse sistema jurídico, decorrente da realidade ínsita às relações pessoais, ou seja, do ser humano junto à sociedade. Desta forma, o sistema jurídico se revela complexo, posto que
abriga o interior e o exterior do homem no concerto, no acerto e no desacerto, da sua existência social e natural, de modo que sem a reflexão de cunho filosófico, que afasta o reducionismo dogmático, e consagra a dignidade da pessoa humana, não se revela e não se desnuda o conhecimento da essência do Direito como Justiça [05].
De qualquer forma, e apesar de toda essa dificuldade que leva muitos autores a questionar a existência de uma ciência do Direito, devemos entender que existe, sim, uma ciência do Direito, ainda que com diversas formas diferentes de pesquisa. Fábio Ulhoa Coelho, ao afirmar a existência da ciência do Direito, o faz com assentamento nas seguintes premissas:
A doutrina reúne conhecimento de caráter tecnológico e científico. Ao afirmar que determinada norma jurídica deve ser interpretada num sentido, o doutrinador constrói um saber tecnológico, insuscetível de verificação pelos valores verdades/falsidades. Apenas ao examinar as razões pelas quais uma sociedade gerou determinadas normas jurídicas, e não outras, ele desenvolve um conhecimento científico, cuja veracidade ou falsidade pode ser metodologicamente verificada. [06]
Sobreleva notar, entrementes, que a ciência do Direito, no estágio atual em que se encontra, está voltada, na sua quase totalidade, para o estudo da norma jurídica escrita, com método tipicamente dogmático.
Essa Ciência Dogmática do Direito cumpre as funções típicas de uma tecnologia, com pensamento vinculado ao Direito positivo. O problema surge porque esse pensamento tecnológico cria um sistema fechado, onde cria condições para solucionar conflitos juridicamente definidos, mas não acatando a problematização de seus próprios pressupostos [07] (dogmas).
1.2. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA.
1.2.1. LINGUAGEM E INTERPRETAÇÃO.
Não se pode olvidar, todavia, que a ciência do Direito, ainda que dogmática – e especialmente se dogmática – necessita de uma interpretação, pois que se reveste de uma linguagem técnica e própria. É norma jurídica posta, escrita, o objeto de estudo da Escola Dogmática do Direito, e cabe ao cientista a sua interpretação.
Se o objeto do estudo é a norma escrita, obviamente torna-se necessário entender a linguagem empregada na construção dessa norma para a correta compreensão e interpretação de seu alcance.
Linguagem é um "sistema de signos articulados ou escritos, possibilitando a comunicação entre as pessoas" [08]. Desde remotas eras a necessidade de interação do ser humano com a sociedade (assim entendidas mesmo as mais rudimentares formas de agrupamentos sociais). A linguagem é, pois, a formam de comunicação do homem com a sociedade em que vive.
O estudo do Direito passa, necessariamente, pela compreensão dessa linguagem e da sua interpretação.
Linguagem
é "um recurso que lingüístico empregado pelo elaborador da norma jurídica, com a finalidade de transmitir seu conteúdo a quem cumpre obedecer-lhe" [09], ao passo que interpretação, nos dizeres de Rizzatto Nunes, é o ato de "extrair do objeto tudo aquilo que ele tem de essencial" [10]. Ora, se é a norma jurídica escrita o substrato da ciência dogmática do Direito é dela que se deve extrair o essencial. É a norma jurídica posta que será levada à interpretação pelo cientista do Direito."A interpretação é um modo de conhecimento de objetos culturais", conforme entendimento manifestado pelo mestre José Afonso da Silva, de forma que "quando esses objetos se compõem de palavras, tem-se a interpretação de um texto que é, ao mesmo tempo, um objeto de significação e um objeto de comunicação, cujo sentido se capta mediante análise interna e análise externa" [11].
Na interpretação jurídica, o intérprete, além de analisar o seu sentido, deve ainda fixar o seu alcance, a fim de delimitar as situações e pessoas a que a norma interpretada se aplica [12], por isso que "cabe verificar como o conteúdo normativo alcança o seu destinatário, levando-nos a inquirir o modo de sua avaliação ao mundo exterior – sua linguagem" [13].
A norma jurídica [14] é um comando dirigido à conduta dos cidadãos, individual ou coletivamente considerados, autoridades e instituições em suas relações com a sociedade em que vivem, regulando comportamento e assegurando a estabilidade de tais relações. Por tais razões, ou seja, em razão dessa interação das pessoas com a sociedade, as normas jurídicas podem sofrer modificações, decorrentes da adaptação a novas situações surgidas da evolução tecnológica, científica e/ou sócio-cultural, daí dizer-se que a ciência do Direito é dinâmica, aberta às modificações sociais [15].
A interpretação da norma jurídica passa, necessariamente, pela sua linguagem. Segundo Rizzatto Nunes,
a linguagem é um componente importante de qualquer escola ou ciência. Quando se examina a linguagem utilizada pelas várias ciências, percebe-se que existe uma tentativa de postular para cada ramo científico uma linguagem própria, técnica, construída com o propósito de eliminar ambigüidades que tem a linguagem natural, de uso comum da sociedade. [16]
Sainz Moreno, citado por Márcia Dominguez Nigro Conceição, adverte para o fato de que existe entre o Direito e a linguagem uma relação de vinculação essencial, demonstrando, inegavelmente, a valorização do enunciado lingüístico como elemento revestidor da norma jurídica, por isso mesmo que a linguagem não é um instrumento do Direito, mas sim o próprio pensamento jurídico, compondo uma unicidade [17].
Como lembra Márcia Dominguez Nigro Conceição, "o repertório lingüístico do enunciado normativo provém primordialmente da linguagem natural ou comum, sendo-lhe acrescidos termos técnicos" [18]. Segundo essa mesma autora, tal fenômeno ocorre em razão da "formação das Casas Legislativas nos países democráticos, cujas vagas são ocupadas por pessoas de nível cultural heterogêneo, com representantes dos diversos segmentos sociais" [19].
A linguagem comum, ou natural, "nasce espontaneamente no seio da sociedade, e por isso traz todos os problemas de ambigüidade, incerteza, vagueza, indeterminação etc. que ali estão presentes" [20]. E é exatamente para solucionar tais problemas que os cientistas constroem, para suas ciências, linguagens técnicas, artificiais e com forte rigor na busca por termos claros e precisos, de sorte a não darem margem a dúvidas.
Com a isso, a Ciência Dogmática do Direito enfrenta um sério problema. Para o estudo do Direito é essencial a compreensão da norma jurídica. No entanto, essa mesma norma jurídica deve ser compreendida por toda sociedade, pois é à sociedade em geral que ela é dirigida, e não apenas aos operadores do Direito.
Como solucionar, então, essa dualidade?
Utilizando mais uma vez a lição de Sainz Moreno, temos que as leis devem ter um sentido normativo a ser imediatamente compreendido pelos cidadãos aos quais se dirigem e dessa compreensão resulta a proximidade necessária que deve haver ente linguagem das normas e a linguagem comum ou natural que já lhes é familiar, por ser utilizada pelos indivíduos de uma sociedade nas suas relações intersubjetivas [21].
De maneira contrária, a norma jurídica não cumpriria seu objetivo precípuo de obrigar a todos o seu cumprimento. Uma vez que ninguém se escusa de cumprimento alegando desconhecimento da lei, a sua linguagem não pode ater-se a termos exclusivamente técnicos, próprios dos cientistas do Direito, sob pena de impedir a comunicação necessária do conteúdo de seus dispositivos por quem, efetivamente, deve ter acesso a ele. Decorre disso que a maior ou menor agregação de vocábulos técnico-jurídicos não descaracteriza a linguagem do Direito [22].
Destarte, quando a norma jurídica é clara na sua essência, de fácil compreensão e entendimento, não há necessidade de interpretação: in claris cessat interpretatio.
A atuação do intérprete vai se fazer necessária apenas quando essa clareza não estiver presente. Como diz Rizzatto Nunes, "a função do intérprete é trazer para outra linguagem aquela linguagem da norma jurídica, que não está muito clara" [23], porque "normas jurídicas claras são compreendidas como linguagem natural, que, pela evidência, dispensam fixação de sentido e alcance" [24] e "as que não são claras naturalmente precisam do trabalho de interpretação" [25].
A interpretação jurídica, que ocorre sempre que a norma jurídica objeto do estudo não for suficientemente clara, deve buscar sempre o sentido pretendido pela própria lei (mens legis) e não o sentido pretendido pelo legislador (mens legislatoris). É que, após editada uma lei, a opinião do legislador já não tem importância, pois a norma ganha vida própria, submetendo o próprio legislador, que também estará obrigado a cumpri-la [26].
Por fim, para fixar o sentido e o alcance da norma, o intérprete deve observar algumas regras de interpretação, como observa Rizzatto Nunes, no seu Manual de introdução ao estudo do direito:
Interpretação Gramatical: "É através das palavras da norma jurídica, nas suas funções sintática e semântica, que o intérprete mantém o primeiro contato com o texto posto" (p. 262).
Interpretação Lógica: "A interpretação lógica leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para o ato de intelecção, que, naturalmente, estão presentes no trabalho interpretativo" (p. 265). "A lógica comparece também através dos raciocínios, como o indutivo e o dedutivo" (p. 266).
Interpretação Sistemática: "cabe ao intérprete levar em conta a norma jurídica inserida no contexto maior de ordenamento jurídico. (...) . O intérprete, em função disso, deve dar atenção à estrutura do sistema, isto é, aos comandos hierárquicos, à coerência das combinações entre as normas e à unidade enquanto conjunto normativo global" (p. 267). "A interpretação sistemática leva em conta, também, a estrutura do sistema jurídico: a hierarquia, a coesão e a unidade" (p. 269).
Interpretação Teleológica: "A interpretação é teleológica quando considera os fins aos quais a norma jurídica se dirige" (p. 269).
Interpretação Histórica: "é a que se preocupa em investigar os antecedentes da norma" (p. 272)
Interpretação quanto a seus efeitos:
Declarativa ou especificadora: "aquela em que o intérprete se limita a ‘declarar’ o sentido da norma jurídica interpretada, sem amplia-la nem restringi-la. (...). A declarativa, que pode ser chamada também de especificadora, seria o resultado normal e rotineiro do trabalho do intérprete na fixação do sentido e alcance da norma jurídica" (p. 273).
Restritiva: "é a que restringe o sentido e alcance apresentado pela expressão literal da norma jurídica. (...). O resultado, ainda que conhecido como restritivo, de fato, fixa o sentido e o alcance da norma jurídica, nos limites exatos em que ela já deveria estar" (p. 274).
Extensiva: "amplia o sentido e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica" (p. 274).
Há, por fim, que se considerar o problema das lacunas nas normas jurídicas. Nem sempre o legislador consegue abranger todas as situações possíveis de acontecer. Por isso, pode haver casos não estão previstos em lei, criando-se verdadeiro vazio, ou lacunas, nas normas jurídicas. A superação dessas falhas se dará observando-se e interpretando-se o sistema jurídico. De acordo com Rizzatto Nunes, "integração é o meio através do qual o intérprete colmata a lacuna encontrada. (...). Constatada esta, parte para colmatá-la pela analogia ou pelos princípios gerais do Direito" [27].
Analogia é a passagem de um caso particular para outro particular, sem a necessidade da generalização [28]. Assim, "se o intérprete não conseguir preencher a lacuna pelo uso da analogia, por ausência de casos semelhantes normatizados, deve, então, servir-se dos ‘princípios gerais do Direito’ para a colmatação" [29].
A equidade, por sua vez, "implica um modo de avaliação do ato interpretativo mais amplo do que apenas o de ser a última alternativa para a colmatação (...). Equidade é, assim, uma colmatação justa da falha do ordenamento jurídico" [30] .
1.2.2. O SISTEMA JURÍDICO
Tivemos oportunidade de mencionar, alhures, que a norma jurídica está vinculada a um sistema jurídico e sua interpretação deve ser feita sempre com base nesse mesmo sistema.
Resta saber, entrementes, o que é o sistema jurídico.
Segundo lição do professor Rizzatto Nunes, "sistema é uma construção científica composta por um conjunto de elementos. Estes se inter-relacionam mediante regras. Tais regras, que determinam as relações entre os elementos do sistema, forma sua estrutura" [31].
No caso do sistema jurídico, os elementos serão as normas jurídicas, e a sua estrutura é formada pela hierarquia, pela coesão e pela unidade, assim definidos por Rizzatto Nunes:
A hierarquia vai permitir que a norma jurídica fundamental (a Constituição Federal) determine a validade de todas as demais normas de hierarquia inferior.
A coesão demonstra a união íntima dos elementos (normas jurídicas) com o todo (o sistema jurídico), apontando, por conexão, para ampla harmonia e importando em coerência.
A unidade dá um fechamento no sistema jurídico como um todo que não pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurídica) é sempre conhecido por referência ao todo unitário (o sistema jurídico). [32]
As normas jurídicas estão não só vinculadas como inseridas num ordenamento jurídico que tem um formato que permite o seu funcionamento e que dá sentido a si mesmo como um todo complexo de normas, que se inter-relacionam e influem como comandos no meio social [33].
A referência a essa inter-relação das normas jurídicas pressupõe a existência de elementos que estabeleçam uma ligação, obtendo assim o conceito de sistema. Tais elementos, que têm a função de amarra-las numa coerência lógica, são os princípios, que tendo alto grau de abstração e generalidade, irão permear todo o sistema jurídico [34].
A noção de sistema jurídico é imprescindível para o sucesso da interpretação. Qualquer trabalho de interpretação jurídica deve, necessariamente, observar o sistema jurídico vigente. Nos dizeres de Rizzatto Nunes, "a maneira pelo qual o sistema jurídico é encarado, suas qualidades, suas características são fundamentais para a elaboração do trabalho de interpretação" [35].
2. PRINCÍPIOS
Princípios são as bases fundamentais de qualquer ciência. São as diretrizes básicas que irão guiar o caminho a ser trilhado por aquela ciência. Conforme definição de José Cretella Jr., "princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência" [36].
Para Miguel Reale, "princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis" [37].
Celso Bandeira de Melo informa que princípio é o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico" [38].
Encontramos diversas acepções para o termo princípio, com significados diversos. Todavia, todas elas ressaltam um aspecto seminal e organizativo. Com base nisso, pode-se dizer que o termo "princípio" designa uma entidade presente em qualquer objeto que se possa intencionar, que faz parte desse objeto como seu início, fundamento, idéia ou forma [39].
É assim, o princípio, o primeiro passo na consecução de uma regulação, ao qual devem se seguir todos os demais. De acordo com a lição de José Afonso da Silva, "os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são (como observam Canotilho e Vital Moreira) ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais." [40].
Destarte, podemos afirmar que os princípios contêm um norte, uma direção a ser seguida, mais abrangente do que uma simples regra e que embasa a ciência, visando sua correta compreensão e interpretação [41].
Os princípios informam, orientam e inspiram as normas jurídicas, além de sistematizarem e darem organicidade aos institutos.
2.2. PRINCÍPIOS JURÍDICOS
No caso das ciências jurídicas, os princípios são os fatores mais importantes a ser considerados por todos aqueles que, de algum modo, a elas se dirijam, e que devem, primeiramente, considerar os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes [42]. Todas as normas jurídicas devem ser analisadas à luz dos princípios que as informam.
Princípio é aqui utilizado como alicerce ou fundamento do Direito, como observa Paulo Affonso Leme Machado, que cita a lição de Gomes Canotilho:
Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optmização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos. Permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à "lógica do tudo ou nada"), consoante o seu peso e ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes. São "padrões juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça" (Dworkin) ou na "idéia de direito" (Larenz). [43]
Segundo esclarece o professor Rizzatto Nunes, "nenhuma interpretação será bem feita ser for desprezado um princípio" [44]. Para Sérgio Sérvulo da Cunha, "princípio jurídico é uma prescrição que estabelece para o legislador uma preferência, ou mediante a qual o legislador estabelece uma preferência" [45].
Conforme observa Robert Alexy [46], princípios seriam mandados de otimização, ou seja, normas que ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes; que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento depende não somente das possibilidades reais, mas também das jurídicas.
Ainda segundo Rizzatto Nunes, princípio é "um axioma inexorável e que, do ponto de vista do Direito, faz parte do próprio linguajar desse setor de conhecimento. Não é possível afastá-lo, portanto." [47]
É de ressaltar, todavia, que um princípio não dispõe sobre as condições que tornam sua aplicação necessária. Ao contrário, ele vai estabelecer um motivo (razão ou fundamento) que servirá de guia para o intérprete, mas que não exige uma decisão única. Pode ocorrer de um princípio, em determinada situação fática, e em confronto com outro princípio, não prevaleça. Mas isso não vai significar, de maneira nenhuma, que ele tenha pedido sua condição de princípio, que não pertença mais ao sistema jurídico [48].
Princípios jurídicos são os princípios relacionados ao Direito. Roque Carraza, citado por Márcia Dominguez Nigro Conceição, define princípio jurídico como sendo "um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam" [49].
Os princípios jurídicos podem ser explícitos ou implícitos. São implícitos quando permanecem ocultos sob a materialidade dos elementos, sob a literalidade do texto. Serão explícitos quando são expressamente formulados, independentemente de sua natureza, manifestando-se como elementos do sistema [50].
Os princípios jurídicos constituem uma vertente particular da Ciência do Direito. R. Limongi França [51] anota a existência de três correntes que procuram defini-los:
a) positivista, que afirma se tratar tão-só dos princípios esposados expressa ou implicitamente pelo legislador.
b) científica estrita, que reconhece além daqueles a possibilidade do recurso a princípios que "correspondem àquele ordenamento imanente às relações da vida"
c) científica propriamente dita, que esclarece de modo iniludível que, juntamente com princípios do ordenamento, se incluem os princípios do direito natural.
Somente o princípio que não é expresso reclama a atenção do intérprete. O princípio explícito, aquele que já está expresso na norma jurídica, não carece de interpretação. Por outro lado, o princípio implícito, ou seja, aquele não expresso em dispositivo legal, será revelado pelo intérprete, pelo cientista do Direito, com base na norma jurídica posta. Conforme entendimento de Fábio Ulhoa Coelho,
os princípios do direito, quando não se expressam por um dispositivo, são revelados pela tecnologia jurídica. Debruçam os tecnólogos sobre o ordenamento jurídico e procuram encontrar os valores fundamentais que o inspiram. Sintetizam, então, esses valores em preceitos com a mesma estrutura das normas jurídicas. [52]
Dentro do sistema, os princípios estão situados na mais alta posição. São os princípios as estrelas máximas do universo ético-jurídico [53]. Eles encontram-se "no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico, de forma genérica e abstrata, mas essa abstração não significa inincidência no plano da realidade." [54]. Tal afirmação decorre do fato de que norma jurídica incide no plano real e, uma vez que elas devem respeitar os princípios, acabam por conduzi-los à concretude [55].
Silvio de Salvo Venosa explica que, por conta dos princípios, "o intérprete investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica universal, buscando uma orientação geral do pensamento jurídico" [56].
Assim, podemos afirmar que os princípios jurídicos são o ponto de partida do sistema jurídico, normas centrais das quais se origina todo o ordenamento jurídico, correspondendo ao seu alicerce e atribuindo-lhe sustentação e unidade.
Os princípios jurídicos têm várias funções. Sérgio Sérvulo da Cunha anota seis [57]: a) gerar normas (função nomogenética); b) orientar a interpretação (função hermenêutica); d) inibir a eficácia de norma que os contrarie (função inibitória); d) suprir a falta de norma (função supletiva); e) regular o sistema (função de regulação do sistema); f) projetar o texto sobre a sociedade (função de projeção). Observamos, todavia, que as funções mais importantes são a informadora, a normativa e a interpretativa, na esteira do pensamento de Américo Plá Rodrigues, citado por Arnaldo Süssekind, para quem os princípios são
linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver casos não previstos [58].
A função informadora tem por objetivo servir de inspiração ao legislador. Ela serve de fundamento para as normas jurídicas.
A função normativa age como uma fonte supletiva, em casos de lacuna ou de omissão da lei.
A função interpretativa atua como norte para os intérpretes e operadores do Direito.
No Brasil, começamos a nos dar conta da existência dos princípios quando o Código Civil de 1916, no art. 7º de sua introdução, incluiu os "princípios gerais de direito" entre as fontes de Direito: "Aplicam-se nos casos omissos as disposições concernentes aos casos análogos, e, não as havendo, os princípios gerais de direito" [59].
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657) traz em seu art. 4º o comando de que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito", idéia repetida no art. 126 do Código de Processo Civil:
O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Hoje, porém, os princípios gerais do direito devem ser encarados como muito mais do que apenas fonte supletiva do direito para serem aplicados na omissão ou imprecisão da lei. Na lição de Manoel Alonso Oléa, citada por Arnaldo Süssekind [60], eles consistirão num critério geral de ordenação, que inspira todo o sistema, com múltiplos efeitos.
A melhor forma de se interpretar tais dispositivos legais, fazendo uso das anotações de Rizzatto Nunes, é de que "o intérprete tem sempre de constatar que o sistema jurídico legal – escrito e não escrito (costumes) – está assentado em princípios. Em última instância haverá sempre um princípio a ser invocado..." [61].
Necessário, então, fazer uma distinção entre princípio e norma, como forma de especificar a atuação de um ou de outro dentro do sistema jurídico posto, vez que não mais se discute a existência de ambos em funcionamento obrigatório [62].
Normas jurídicas tem a função de regras, estando fundamentadas nos princípios, que no nosso sistema constitucional agasalham os direitos fundamentais.
Os princípios, por sua vez, têm um nível mais alto de generalidade e abstração do que a mais geral e abstrata das normas [63].
Da lição de José Afonso da Silva [64], extrai-se que "normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo" ao passo que "princípios são ordenações que irradiam ou imantam os sistemas de normas".
Esclarece Sérgio Sérvulo da Cunha que
normas jurídicas não consistem simplesmente em proposição de dever-ser: são proposições hipotéticas de dever-ser, que dispõem abstratamente para o que pode vir a acontecer. Sua fórmula canônica é esta: se x, logo y; ou seja: acontecendo x, deve seguir-se y. Distinguem-se portanto de determinações, por um lado, e de princípios, por outro [65].
Já os princípios "são opções valorativas implicadas, como fundamento, no enunciado das normas" [66].
Com isso, o autor acima citado cria uma interessante metáfora, na qual "toda norma deveria ser lida como se fosse o parágrafo de um artigo cujo ‘caput’ compreende os princípios de que se irradia, e que justificam sua existência como norma" [67].
Mas é importante lembrar, como o faz Sérgio Sérvulo da Cunha, de que é impossível construir um sistema jurídico composto apenas por princípios, pois sua exigibilidade supõe a existência das normas. Para o referido autor, "a mediatidade é característica do princípio jurídico, assim como a imediatidade é característica da norma" [68].
2.3. PRINCÍPIOS COMO INFLUENCIADORES DAS NORMAS
A doutrina é unânime em considerar que nenhum ramo jurídico é autônomo, porque sempre mantém relações com outros ramos, valendo-se de institutos e conceitos destes, ou emprestando-lhes esses mesmos elementos. Portanto, não há um ramo jurídico isolado ou que não recorra a institutos de outros ramos para regular o comportamento humano. Entretanto, essa regulação pode ocorrer com maior ou menor rigor formal, segundo esquemas normativos, que correlacionam uma dada classe de ações à classe de sanções que melhor se adequa, uma vez normatizada, à espécie de conduta praticada, podendo corresponder ou não a uma violação penal.
Na lição de Miguel Reale [69], o Direito é uma das ciências que mais depende do elemento tipológico (forma adaptável de categorização como momento essencial do saber científico). E que os tipos são formas de ordenação da realidade em estruturas ou esquemas, representativos do que há de essencial entre os elementos de uma série de fatos ou de entes que interessam. E que a razão dessa necessidade tipológica prende-se a elementos de certeza e de segurança reclamados pela vida jurídica.
Importante observar, ainda, conforme o mesmo autor, que a Ciência Jurídica, como as demais ciências, processa-se sempre segundo dupla ordenação, uma de natureza tipológica e outra de natureza legal.
Além do elemento tipológico, as ciências também trabalham com leis. E, lei aqui deve ser entendida em sua acepção mais geral, devendo abranger tanto as leis que se enunciam no saber físico-matemático, como as possíveis no plano das chamadas ciências culturais, em cujo âmbito se situa a Ciência do Direito.
Desse modo, o Direito, como ciência, não pode deixar de considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da experiência jurídica, ou seja, aqueles nexos que com certa constância e uniformidade, ligam entre si e governam os elementos da realidade jurídica, com o fato social.
Entre os juristas, porém, a palavra lei tem outro sentido mais usual, é uma espécie de regra ou de norma, e sobre as leis desenvolvem doutrinas, ou seja, sobre as regras jurídicas formuladas pelos órgãos do Estado, diferençando-as das regras elaboradas pela própria sociedade, através dos usos e costumes, aí não se tratando mais de juízos enunciativos de realidade, mas de juízos normativos de conduta.
Tanto no Direito quanto nas demais ciências, o trabalho da inteligência se desenvolve através de três ordenações, que são os tipos, as leis e os princípios, de cuja relação resulta a unidade de um sistema, no presente caso, o sistema jurídico.
Logo, se percebe que não há ciência sem princípios, e que estes são verdades válidas para um determinado campo de saber, ou para um sistema de enunciados lógicos. Daí, que o Direito, como ciência, também se funda em princípios, uns de alcance universal nos domínios da Lógica Jurídica, outros que se situam no âmbito de seu campo de pesquisa. Os princípios, no Direito, na definição de Miguel Reale, são
verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários [70].
Nos dizeres de Celso Antonio Bandeira de Mello,
é o mandamento nuclear de um determinado sistema; é o alicerce do sistema jurídico; é aquela disposição fundamental que, por ser de hierarquia superior, influencia e repercute sobre todas as demais normas do sistema e sobre o modo de aplicá-las [71].
Para Geraldo Ataliba, citado por Rizzatto Nunes, "princípios são linhas-mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do governo (poderes constituídos)." [72].
Reconhece-se, assim, a relevância dos princípios para a formação, desenvolvimento e interpretação do sistema jurídico. Paulo Bonavides [73] reconhece que os princípios, ao saírem dos códigos para as constituições, do Direito Privado para o Direito Público, da dogmática civilista para a dogmática constitucional, promoveram uma completa revolução no modo de se compreender, interpretar e aplicar as normas integrantes do sistema jurídico.
Os princípios, portanto, são comandos genéricos dispostos em normas ou doutrinas com o intuito maior de servir de fonte de inspiração ao legislador e determinar o modo de atuação do administrador. Não se trata unicamente de elemento genérico a ser apenas comentado em textos doutrinários e criados a parte de instrumentos normativos. São bases estruturais que devem, necessariamente, ser observados pelos comandos normativos subseqüentes a sua afirmação.
Justifica-se, assim, a necessidade de aprofundar o estudo dos princípios utilizados no Direito, enquanto ciência.
2.4. PRINCÍPIOS: FUNÇÃO E ESPÉCIES
Um estudo mais atento das diversas abordagens a respeito dos princípios resulta na observação de que sempre os princípios foram identificados por sua generalidade, indeterminação, caráter programático, elevada posição hierárquica, assumindo função determinante no sistema jurídico e também por desempenhar função interpretativa.
Paulo Bonavides [74], ao tratar da juridicidade dos princípios, distingue três fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.
A fase jusnaturalista vislumbra os princípios numa dimensão ético-valorativa, identificando-os com o direito ideal, com os postulados de justiça, sempre baseados na justa razão e visto como "um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana", onde é nula e duvidosa a normatividade dos princípios e onde a insuficiência do ordenamento jurídico deveria ser suprida pelo recurso a uma lei natural, eterna e imutável, distinta do sistema normativo institucionalizado.
Existem princípios, segundo Miguel Reale, [75] que por serem comuns a todas as ciências são denominados universais ou omnivalentes, outros regionais ou plurivalentes por serem comuns a um grupo de ciências, e outros monovalentes por só servirem de fundamento a um único campo de enunciado científico.
Portanto são os princípios elementos básicos que sustentam as ciências existindo entre eles diferenças de delimitação e de amplitude na estrutura geral do conhecimento humano.
Resultado do estabelecimento da norma na ordem democrática do Estado de Direito, principalmente no atual momento em que se encontra grande parte dos países com legislação mais avançada, os princípios são identificados como sustentáculos das normas jurídicas, exercendo sobre elas influência decisiva.
2.5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Atualmente, o estudo dos princípios ocupa significativo espaço na teoria do Direito, com reflexos diretos na compreensão do Direito como um todo, mormente o constitucional. Os princípios em termos constitucionais adotam posição de norma de observância obrigatória e de proteção de uma classe de bens ou categoria de pessoas que a norma, por bem, quis albergar.
Os princípios constitucionais são o ponto mais importante do sistema normativo, constituindo verdadeiras vigas mestras, que alicerçam o sistema jurídico. O princípio jurídico constitucional irá influir na interpretação até mesmo das próprias normas constitucionais [76].
Ao falar-se em princípios, expressivo número de entendimentos e de variáveis pode ser levantado, o que permite constatar a existência de várias categorias de princípios. Os aqui enfocados têm maior relevância por serem expressos na Constituição.
Canotilho [77] ao classificar os princípios constitucionais apresenta a seguinte tipologia: Princípios jurídicos fundamentais, que são "os princípios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional". Princípios politicamente conformadores, que condensam as opções políticas mais importantes e traduzem a ideologia que inspira a constituição, compondo o "cerne político de uma constituição política", ou seja, são os princípios que definem a forma e a estrutura de Estado e fixa as estruturas do regime político, da forma de governo e da organização política. Princípios impositivos são considerados aqueles princípios que impõem aos órgãos do Estado e principalmente ao legislador a realização de fins e a execução de tarefas, traçando linhas de atividade política e legislativa. Princípios–garantia, aqueles que objetivam instituir de maneira direta e imediata uma garantia, possuindo menor grau de vagueza e com maior força normativa, por isso se aproximam das regras, vinculando o legislador diretamente na sua aplicação.
Os princípios constitucionais são de duas categorias: princípios políticos e princípios jurídicos. Os primeiros constituem-se daquelas decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo, também conhecidas como normas-princípio, das quais derivam as normas particulares que regulam relações específicas da vida social. Por sua vez, os segundos são os princípios constitucionais gerais, informadores da ordem jurídica nacional. Estes princípios decorrem de certas normas constitucionais e, são desdobramentos ou princípios derivados dos princípios fundamentais.
Os princípios fundamentais da Constituição de 1988 foram identificados por José Afonso da Silva [78], que lhes atribuiu a seguinte classificação:
a) princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º);
b) princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);
c) princípios relativos à organização da sociedade: principio da livre organização social, principio de convivência justa e principio da solidariedade (art. 3º, I);
d) princípios relativos ao regime político: principio da cidadania, principio da dignidade da pessoa, principio do pluralismo, principio da soberania popular, principio da representação política e principio da participação popular direta (art. 1º, parágrafo único);
e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: principio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), principio da justiça social (art. 3º, III) e principio da não discriminação (art. 3º IV);
f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacifica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º)"
O princípio da unidade da constituição estabelece que o ordenamento jurídico constitui uma unidade, tendo as normas à mesma importância e sendo interdependentes, daí porque a classificação dos princípios constitucionais, antes de implicar em uma hierarquia normativa, que não existe, implica numa análise em conjunto, devendo os princípios ser examinados procurando-se harmonizar tensões e contradições existentes entre eles.
Assim, tendo abordado a classificação, que se apresenta como relevante, a questão dos princípios plurivalentes ou onivalentes e aqueles monovalentes ou setoriais.
Os princípios de ordem constitucionais têm relevante papel no ordenamento jurídico nacional, eis que orientam, informam, condicionam e iluminam o caminho da interpretação jurídica, servindo de guia mor ao cientista do Direito. Sendo normas qualificadas, eles irão dar coesão ao sistema jurídico, exercendo importante fator de aglutinação [79].
Ao contrário dos ordenamentos hodiernos, que se deixa à doutrina e a lei infraconstitucional a tarefa de reconhecer os princípios, nossa Magna Carta preferiu alberga-los de maneira a torná-los mais sólidos e expressivos em face dos existentes em nível hierárquico inferior e é por tal razão que podemos classifica-los como "verdadeiras supranormas" [80], porque, "uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores às próprias normas positivadas no conjunto das proposições escritas ou mesmo às normas costumeiras." [81].