3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DECORRENTE DE CONDUTA OMISSIVA
Apesar de estar incluído na discussão acerca da responsabilidade subjetiva ou objetiva do Estado, o assunto em questão merece destaque, vez que grande é a divergência na doutrina e na jurisprudência sobre o tema.
Além disso, optou-se por discorrer-se sobre esse aspecto da responsabilidade administrativa, vez que enorme a constância em nossa sociedade, seja em virtude do tamanho exagerado de nossa máquina administrativa, seja em decorrência da precariedade de nossos serviços públicos, da falta de servidores e de material para bem desempenharem seus serviços.
É importante para este estudo, os casos em que o Estado, por meio de seus agentes, deixa de atuar, quando estava obrigado a tanto, ocasionando um dano a terceiros.
Tem-se, portanto, que o Estado pode causar danos aos particulares por ação ou omissão.
3.2 A responsabilidade estatal subjetiva por conduta omissiva e a teoria francesa da "faute du service"
Diógenes Gasparini entende que a responsabilidade estatal não pode ser considerada objetiva em todos os casos. Para ele:
"O Texto Constitucional (...) exige para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado uma ação do agente público, haja vista a utilização do verbo ‘causar’ (causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissivos." [46]
Para Zockun [47], se a Administração só age adstrita à lei, a omissão do Estado decorrerá de uma conduta ilícita. Assim, a responsabilidade nesses casos terá natureza jurídica de sanção, o que se exigirá a aferição de dolo ou culpa do agente.
Dessa forma, continua a autora, se o Estado não atuou não pode ser causador de dano. Nos casos de danos causados por omissão estatal, deve estar presente a "culpa" do serviço, ou seja, o Estado deveria atuar e não atuou, atuou mal ou tardiamente.
Para Alexandre de Moraes, temos que:
"A falta do serviço público não depende de falta do agente, mas do funcionamento deficiente, insatisfatório, ou na terminologia moderna, ineficiente do serviço público prestado, do que decorre o dano. Assim, a falta do serviço ocorre quando o serviço público simplesmente não funciona, ou, ainda, funciona de forma precária e insatisfatória. Dessa forma, a faute du service fundamenta-se ou na culpa individual do agente causador do dano, ou na culpa do próprio serviço (denominada: culpa anônima), já que não é possível individualizá-la. Caberá, portanto, à vítima a comprovação da não prestação do serviço ou de sua prestação ineficiente, insatisfatória, a fim de ficar configurada a culpa do serviço, e, conseqüentemente, a responsabilidade do Estado, a quem incumbe prestá-lo." [48]
Segundo José de Aguiar Dias [49], por esta teoria, a responsabilidade decorre da falta anônima do serviço público, não se cogitando se houve culpa do funcionário.
Lista o autor três formas de falta do serviço, sendo elas o mau funcionamento do serviço, o não funcionamento do serviço e o tardio funcionamento do serviço:
"Na primeira categoria, estão os atos positivos culposos da administração. Na segunda, os fatos conseqüentes à inação administrativa, quando o serviço estava obrigado a agir, embora a inércia não constitua rigorosamente uma ilegalidade. Na terceira, as conseqüências da lentidão administrativa." [50]
No caso da omissão estatal, Arnaldo Rizzardo enumera os elementos necessários para a configuração da responsabilidade na omissão do Estado. [51] São eles:
"a) que se verifique o caráter delituoso ou contrário à ordem pública ou ao dever de diligência do agente que pratica o ato ou fato capaz de gerar lesões;
b) que seja presenciado o fato lesivo, ou o delito, ou que haja a notificação do Estado de uma irregularidade, de um perigo, ou de um caso apto a gerar prejuízos ou lesões à pessoa;
c) que existam meios capazes de acorrer e evitar os danos que estão acontecendo ou para acontecer."
Assim, se o Poder Público não tem meios de acorrer ao chamado por não ter sido avisado, por não ter como prever o fato danoso, não deverá ser responsabilizado.
No mesmo sentido, o Estado não pode responder por atos de terceiros, como no caso de um assalto, por exemplo, a não ser que a vítima demonstre a falta do serviço ou a omissão de agentes públicos.
Como bem disse José dos Santos Carvalho Filho:
"ouvem-se, de quando em vez, algumas vozes que se levantam para sustentar a responsabilidade integral do Estado pelas omissões genéricas a ele imputadas. Tais vozes se tornam mais usuais à medida em que se revela a ineficiência do Poder Público para atender a certas demandas sociais. A solução, porém, não pode ter ranços de passionalismo, mas, ao contrário, deve ser vista na ótica eminentemente política e jurídica. Não há dúvida de que o Estado é omisso no cumprimento de vários de seus deveres genéricos: há carências nos setores da educação, saúde, segurança, habitação, (...), enfim em todos os direitos sociais. Mas o atendimento dessas demandas reclama a implementação de políticas públicas para as quais o Estado nem sempre conta com recursos financeiros suficientes (ou conta, mas investe mal). (...) é compreensível, portanto, a indignação, mas o fato não conduz a que o Estado tenha que indenizar toda a sociedade pelas carências a que ela se sujeita." [52]
Seguindo este entendimento, temos o voto da Desa. Ana Maria Duarte Amarante, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:
"Dessa forma, é de se observar que em nosso ordenamento jurídico, quanto à responsabilidade do Estado por atos omissivos, é aplicada a teoria da faute du service, sendo entendida a faute como elemento subjetivo, no caso, a culpa.
Quanto ao tema, mister trazer à colação os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Elementos de Direito Administrativo, RT, pp. 347/348), que assim preleciona:
"Ao contrário do que se passa com a responsabilidade do Estado por comportamentos comissivos, na responsabilidade por comportamentos omissivos, a questão não se examina nem se decide pelo ângulo passivo da relação (a do lesado e sua esfera juridicamente protegida), mas pelo pólo ativo da relação. É dizer: são os caracteres da omissão estatal que indicarão se há ou não responsabilidade."
Para o ilustre autor, "em face dos princípios publicísticos não é necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do Estado. Essa noção civilística é ultrapassada pela idéia denominada de faute du service entre os franceses. Ocorre a culpa do serviço ou ‘falta de serviço’, se este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela traduz um elo entre a responsabilidade do Direito Civil e a Responsabilidade objetiva".
Assim, para que haja a deflagração da responsabilidade subjetiva, "não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo)", seu elemento tipificador.
Acrescenta, por fim, que "em face da presunção de culpa, a vítima do dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade (...). Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido". ( MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed. Editora Malheiros: São Paulo, 2003, pp. 861/864).
A responsabilidade pela falta do serviço relaciona-se com a culpa: negligência, imprudência ou imperícia." [53]
Assim, tem-se que, apesar da disposição constitucional de que a responsabilidade civil do Estado é objetiva, nos casos de conduta omissiva do agente público, ou seja, quando ele era obrigado por lei a agir e não agiu ou agiu mal, a responsabilidade será subjetiva, devendo-se comprovar a falta do serviço.
3.3 A responsabilidade estatal objetiva por conduta omissiva
Carlos Roberto Gonçalves cita o voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 109.615-RJ ocorrido no Supremo Tribunal Federal e publicado em 1996, onde o eminente magistrado entende que:
"A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos, por ação ou omissão, houverem dado caso. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-lo pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. As circunstâncias do presente caso – apoiadas em pressupostos fáticos soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo – evidenciam que o nexo de causalidade material restou plenamente configurado em face do comportamento omissivo em que incidiu o agente do Poder Público (funcionário escolar), que se absteve de adotar as providências reparatórias que a situação estava a exigir...". [54]
O renomado doutrinador Hely Lopes Meirelles entende ser objetiva a responsabilidade do Estado mesmo nos caso de conduta omissiva, senão vejamos:
"Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins."
E, mais à frente:
"Pela atual teoria da responsabilidade objetiva, não há mais fundamento para esta sibilina distinção (entre ato de império e ato de gestão). Todo ato ou omissão de agente administrativo, desde que lesivo e injusto, é reparável pela Fazenda Pública..." [55]Parênteses meu.
Odete Medauar também entende ser objetiva a responsabilidade estatal por condutas omissivas de seus agentes que causem danos a terceiros. Podemos verificar tal entendimento no seguinte trecho:
"Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima." [56]
A autora assume que não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência. No entanto, ela entende que a Teoria da Culpa Administrativa não deve ser considerada subjetiva, não sendo apropriado o termo "culpa do serviço", pois a palavra francesa faute significa também erro, ausência. Ela considera que a melhor expressão seria funcionamento defeituoso do serviço ou erro cometido no exercício do serviço. [57]
O entendimento da renomada jurista vai além, pois afirma que a Administração não é responsabilizada somente por atos e omissões de agentes identificados. O Estado deve arcar também com os danos causados por agentes não identificados e por falhas em máquinas ou equipamentos (fato das coisas). [58]
3.4 Considerações finais sobre a natureza da responsabilidade estatal por conduta omissiva
Como se pode observar, a responsabilidade civil do Estado moderno, insculpida no art. 37, § 6º, da CF/88, baseada na Teoria do Risco Administrativo, estabelece que a Administração Pública responde pelos prejuízos que seus agentes causarem a terceiros, desde que demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, independentemente de dolo ou culpa.
Diz-se, dessa forma, que a responsabilidade civil do Estado pelos danos causados a terceiros por seus agentes é objetiva, ou seja, independe de comprovação de culpa ou de dolo da Administração, sendo suficiente a demonstração do prejuízo (material ou moral) e sua relação causal com o evento.
Não obstante, se os danos decorrem de omissão do Estado, além de tais elementos, exige-se a demonstração da inércia da Administração no cumprimento de seus deveres.
Assim, quando o que existir for uma omissão de uma determinada prestação de serviço público, impõe-se a aplicação da Teoria da Culpa do Serviço Público (faute du service), que corresponde à responsabilidade subjetiva do Estado, a qual, para ser configurada, exige a demonstração de dolo ou culpa. [59]
Vemos este entendimento no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, in verbis:
"DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. BURACO EM RODOVIA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. FALTA DO SERVIÇO. Apesar da regra de que a responsabilidade civil do Estado é de natureza objetiva (art. 37, § 6º, da CF/88), nas situações em que o dano ocorre em virtude de ato omissivo, deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva, que exige a demonstração de culpa ou dolo da Administração, quanto à adoção de medidas para impedir o evento lesivo". [60]
No que pese o art. 37 § 6º da Constituição Federal não excluir claramente ser a responsabilidade objetiva nos casos de omissão, entende-se que o Estado não pode se tornar um garantidor universal, respondendo por todos os prejuízos que a enorme máquina administrativa possa causar a terceiros por omissão.
Além disso, segundo a norma do art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002, só haverá responsabilidade objetiva quando previsto em lei. No caso, o artigo constitucional acima citado não prevê expressamente a conduta omissiva, não podendo ser considerada a responsabilidade objetiva nesses casos por analogia.
Contrário fosse o entendimento, seria insuportável ao Poder Público arcar com todos os danos causados por omissões administrativas. Além disso, se o Estado nada fez, não pode ser responsabilizado, a menos que tivesse a obrigação de fazer algo.
Como bem pondera Arnaldo Rizzardo [61], o Estado não pode arcar, por exemplo, com os prejuízos advindos da falta de policiamento efetivo, uma vez que inconcebível que se desenvolva em todos os lugares a vigilância, que se encontre presente a força policial em todo e qualquer lugar que possa ocorrer um tumulto, uma violência, um assalto.
Para Carvalho Filho, quando se fala em conduta omissiva do Estado que cause dano a particular, é preciso distinguir se a omissão constitui-se em fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Entende o jurista que nem toda conduta omissiva demonstra um descaso estatal em cumprir com um dever legal. O Estado somente responderá por danos a terceiros quando demonstrado que havia no caso o dever legal de impedir a ocorrência do dano. [62]
A jurisprudência do STF evoluiu neste sentido, podendo ser observada no seguinte aresto:
"Tratando-se de ato omissivo do Poder Público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que poder ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço." [63]
A responsabilidade, neste campo, portanto, é subjetiva, dependendo a omissão de culpa ou dolo do agente público.
Neste sentido, temos o brilhante ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico. Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível. (...)" [64]
Outra discussão existente sobre o tema e que nos cabe aqui um posicionamento, é acerca da Teoria da Culpa Administrativa ser uma teoria subjetiva ou objetiva.
Entendo ser esta teoria de cunho subjetivo, vez que ela preocupa-se em demonstrar a falta de um serviço público, o seu mau funcionamento ou o funcionamento ineficaz.
Tem-se uma situação onde o Poder Público deveria ter agido e não o fez. Se houve infração de uma obrigação, de uma lei, tem-se um ato ilícito. E, se o ato é ilícito, tem-se que verificar se houve culpa em sentido lato.
É sabido que os elemento do ato ilícito são: conduta, nexo causal, dano e culpa. Se há que se discutir acerca da culpa, trata-se de Responsabilidade Subjetiva.
Outro ponto que distancia a Teoria da Culpa Administrativa das teorias objetivas é facilmente percebido pela evolução histórica da responsabilidade civil do Estado.
Como foi estudado, esta teoria surgiu após as teorias subjetivas de direito civil sobre a culpa e antes da criação das teorias objetivas do risco. Assim, trata-se de uma evolução da teoria da culpa, onde esta sai do campo civilista e passa para o campo publicista, mas ainda se discutindo sobre a culpa, mesmo que seja esta considerada anônima, por não ser imputada a nenhum agente específico.
Assim, levando-se em consideração os argumentos acima expostos, é de se defender a adoção da Teoria da Culpa Administrativa, aqui entendida como ramo da Responsabilidade Subjetiva, para os danos causados por conduta omissiva, uma vez que o agente público se omite quando deveria ter agido, atuando ilicitamente.