Resumo: Este estudo tem como objetivo analisar os aspectos jurídicos (regulamentação, fiscalização, jurisdição) que envolvem a ocupação, para fins habitacionais, de áreas de preservação permanente, levando em conta os princípios constitucionais que, por um lado, remetem ao direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e, ao mesmo tempo, garantem o acesso da população à moradia e aos serviços e bens de consumo essenciais em geral e, especificamente, à energia elétrica, serviço público prestado por meio de concessões. Partindo, então, desta fundamentação básica, será analisado um conflito concreto envolvendo áreas de preservação permanente na cidade de Mostardas – RS, levando-se em consideração, ainda, a legislação infraconstitucional vigente sobre o assunto.
Palavras-chave: Área de Preservação Permanente, cordão de dunas, direitos fundamentais, meio ambiente, serviços públicos.
O MEIO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) inaugura uma nova fase em relação à tutela do meio ambiente, impulsionada por diversos tratados internacionais, onde não só os indivíduos detêm o direito (e os deveres em relação) ao equilíbrio ecológico, mas toda a sociedade, inclusive na perspectiva de preservá-lo para as futuras gerações1.
Neste sentido o eminente professor José Afonso da Silva aponta:
A Declaração de Estocolmo abriu caminho para que as Constituições supervenientes reconhecessem o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental entre os direitos sociais do Homem, com sua característica de direitos a serem realizados e direitos a não serem perturbados.2
Essa evolução redesenha a tutela dos valores ambientais, antes orientada pelo instituto da posse e da propriedade (ligadas aos direitos individuais), agora albergada sob a forma de princípio que passa a ter juridicidade – os direitos difusos ou metaindividuais3, ao mesmo tempo em que também se consolida o imperativo ético e político da erradicação da pobreza por meio do desenvolvimento nacional4.
Tal paradoxo, ainda que aparente, acaba refletindo, em última instância, no judiciário, o qual, ao menos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), tem dirimido esse permanente estado de tensão entre um e outro direito constitucional na direção de alçar o direito ao meio ambiente à condição de instrumento de realização do bem comum, inerente à dignidade da pessoa humana:
A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica [...]. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. [...] A questão do desenvolvimento nacional (CF, art. 3º, II) e a necessidade de preservação da integridade do meio ambiente (CF, art. 225): [...] O princípio do desenvolvimento sustentável, além de impregnado de caráter eminentemente constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de obtenção do justo equilíbrio entre as exigências da economia e as da ecologia, subordinada, no entanto, a invocação desse postulado, quando ocorrente situação de conflito entre valores constitucionais relevantes, a uma condição inafastável, cuja observância não comprometa nem esvazie o conteúdo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito à preservação do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras gerações.5
Por seu turno, esse "suporte legitimador" do princípio do desenvolvimento sustentável, referido pelo Ministro Celso de Mello no excerto do relatório transcrito acima, diz respeito aos acordos, tratados e convenções6 aos quais o Brasil tem aderido ao longo do tempo - a Convenção sobre Diversidade Biológica (1992)7, à Convenção Ramsar (1971)8 e a Convenção de Washington (1940)9, bem como os compromissos derivados da Declaração do Rio de Janeiro (1992) 10, entre outros.
Essa perspectiva, trazida pela ratificação de tratados internacionais, colocou o Brasil numa posição vanguardista em matéria de legislação ambiental, expressada pelo grande número de juristas e outros especialistas brasileiros preocupados em apontar caminhos que levem à preservação do meio ambiente 11.
Tal circunstância histórica não teria efeito prático acaso não existisse um instrumento jurídico capaz de garantir essa nova tutela jurídica integral, agora sujeita ao princípio da inafastabilidade da jurisdição 12, função que já era desempenhada pela Ação Civil Pública, instituída pela Lei n.º 7.347/85 13.
Por essa razão não se pode olvidar o mérito da criação de uma consciência 14 de preservação ambiental 15 a qual, como toda quebra de paradigma, pode se tornar efetiva, mas o processo certamente será lento e gradual, a depender do engajamento contínuo de toda a sociedade. Há de se conceber, para este fim, que desenvolvimento sustentável significa considerar os problemas ambientais em um processo contínuo de planejamento, atendendo adequadamente às exigências tanto do desenvolvimento quanto do meio ambiente, inclusive em sua perspectiva social 16.
TUTELA DO MEIO AMBIENTE E JURISDIÇÃO
Em linhas gerais, pode-se dizer que a tutela do meio ambiente é encargo de toda a sociedade. Porém, cabe ao poder público, especificamente, em seus diversos níveis de atuação 17, exercer a tutela constitucional, administrativa, civil, penal 18 e processual do meio ambiente.
Um dos principais atores neste cenário é o CONAMA, órgão consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), instituído pela Lei n.º 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, a qual, por sua vez, é regulamentada pelo Decreto n.º 99.274/90.
Cumpre esclarecer que as resoluções editadas pelo CONAMA 19, possuem caráter vinculativo, como bem observa Motauri Ciocchetti de Souza:
O interessante das resoluções editadas pelo Conama é a força vinculativa que delas decorre [...] É que a norma legal não cria padrões de controle ambiental nem estipula critérios para tanto: ao revés, limita-se a conferir ao Conama o poder de fixá-los, o que é feito por intermédio de resoluções. [...] Asssim sendo [...] integram a norma legal, passando a possuir a mesma força vinculativa desta. Ao editar padrões de qualidade ambiental, portanto, o Conama está, por intermédio de suas resoluções, integrando e preenchendo a lacuna existente no texto da lei. 20
Ademais, tem-se a atuação do poder executivo (funções típicas de administração 21 ou até, atípicas, como é o caso das aludidas resoluções); do poder legislativo (a quem cabe legislar e fiscalizar as ações do poder executivo); e do poder judiciário (a quem incumbe o monopólio da jurisdição em nosso país).
Entretanto, o papel merecedor de maior destaque nesse contexto e que tem maior ligação como o objetivo deste trabalho é o desempenhado pelo Ministério Público (MP), instituição que tem se revelado mais célere no desempenho de suas competências, possivelmente em virtude de sua melhor estruturação 22.
Em nível nacional, a Lei Complementar n.º 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União - MPU), dentre outras disposições, organiza e estipula as atribuições e o estatuto do Ministério Público Federal - MPF, bem como estabelece os instrumentos judiciais 23 e extrajudiciais 24 de sua atuação, dentre os quais, comentaremos o mais utilizado e efetivo posto à sua disposição: a Ação Civil Pública, inserida constitucionalmente no rol das suas funções institucionais 25 e disciplinada pela Lei n.º 7.347/85 26.
Com efeito, não haveria sentido em se conferir direitos no plano material, como o faz a CRFB/88, se o ordenamento jurídico não munisse os seus titulares com mecanismos efetivos ao seu exercício (direta ou indiretamente por meio de seus representantes ideológicos) 27.
Sobre a jurisdição em sede de ação civil pública, o artigo 2º da Lei 7.347/85 determina que estas "[...] serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa", tornando prevento o juízo, segundo o parágrafo único do mesmo artigo, "[...] para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto."
Sem embargo dessa competência absoluta, já que funcional, abonada pela maior proximidade física do juízo com o evento 28, a CRFB/88 abre uma exceção em seu artigo 109, segundo o qual compete aos juízes federais processar e julgar as causas em que a União for interessada 29.
Assim, se o caso a ser abordado envolvesse ocupação irregular dentro do de um Parque Nacional, ou em seu entorno 30, a competência jurisdicional pertencerá à justiça federal, lembrando que os parques nacionais constituem unidades de conservação de proteção integral 31.
A AUTONOMIA MUNICIPAL EM MATÉRIA AMBIENTAL
Com o advento da CRFB/88 e em decorrência do próprio pacto federativo, os municípios receberam uma série de competências com as quais ainda estão aprendendo a lidar, orientadas pelo princípio do interesse local, em detrimento do interesse regional, ligado aos Estados, e do interesse nacional, ligado à União.
O município, assim, será o primeiro a exercer essa tutela, mesmo que paliativamente, pois "é no município que nascemos, crescemos, trabalhamos, nos relacionamos [...] É o município que passa a reunir efetivas condições de atender de modo imediato às necessidades locais [...] 32".
Nesse sentido, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul (CE/RS) dispõe em seu artigo 23 sobre a competência subsidiária do município em matéria de interesse local 33, prevendo, ainda, que cabe aos municípios o planejamento da política urbana em seus domínios 34.
Por conseguinte, é no município onde primeiro se organizará a participação comunitária na tutela do meio ambiente, já que é ali o nascedouro dos grupos sociais intermediários (associações de moradores, sindicatos, entre outros) legitimados a participar da formulação e execução de políticas ambientais (órgãos colegiados), a propor ação direita de inconstitucionalidade e o mandado de segurança coletivo 35, além de propor a ação civil pública, como já havíamos referido.
É também no município que a cidadania se organiza para extravasar a forma e emergir no mundo dos fatos (jurídicos) por meio do mandado de injunção 36 e da ação popular constitucional 37.
O CASO DE MOSTARDAS - RS
Segundo Celso Antônio Pacheco Fiorillo, a "sadia qualidade de vida" mencionada no artigo 225 da CRFB/88, reporta-se a todos nós como destinatários de seu conteúdo, combinando elementos do artigo 1º e do 6º da CRFB/88 38, no sentido de fixar um "piso vital mínimo" que traduza a dignidade da pessoa humana por meio da efetividade dos direitos sociais 39.
A partir dessa ideia acerca da amplitude alcançada pela preservação do meio ambiente, relacionada ao próprio direito à vida, podemos verificar os principais aspectos jurídicos envolvidos no caso que passaremos a abordar, tendo em vista as considerações até aqui apresentadas sobre o tema.
O município gaúcho de Mostardas abriga em seus limites territoriais uma Unidade de Conservação – o Parque Nacional da Lagoa do Peixe 40, além de várias áreas onde ocorre a presença de cordões de dunas 41, as quais são consideradas APP’s, consoante dispõe o artigo 2º da Lei n.º 4.771/65 (Código Florestal) 42, bem como em razão de seu artigo 3º, eis que a Resolução n.º 303/02, do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), regulamentando a referida Lei assim os definiu em seu artigo terceiro 43.
A mesma Resolução do CONAMA conceitua duna, em seu artigo 2º, inciso X, como "unidade geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação".
Assim, diante da caracterização da região como APP, analisaremos a seguir as condições e consequências jurídicas derivadas da ocupação irregular que, ao longo do tempo e por omissão contínua do poder público, foi consolidada nessas áreas, inclusive com a participação da prefeitura local, criando loteamentos urbanos, mas também por meio da comercialização privada de terrenos, o que ocasionou, mais recentemente, diversas ações judiciais e administrativas as quais, dentre outros reflexos, repercutiram na prestação dos serviços públicos para estes locais 44.
Cabe salientar que algumas dessas habitações estão localizadas em terrenos de marinha 45, cujo domínio pertence à União 46, porém em ambos os casos há a presença de dunas caracterizadoras das APPs.
DIREITO À MORADIA E DE ACESSO AOS SERVIÇOS PÚBLICOS
O termo moradia origina-se da palavra latina morari que significa demorar, ficar, contudo, o alcance que devemos dar ao espectro deste direito social fundamental vai além da faculdade de ocupar uma habitação com animus definitivo, exige-se também que essa habitação tenha dimensões razoáveis para acomodar a família e condições de infraestrutura que permita a mesma viver com dignidade 47.
Em nossa ordem jurídica, esse sentido mais abrangente surge quando o direito à moradia é inserido no contexto dos direitos sociais, a partir da EC n.º 26/00, que o introduziu ao artigo 6º da CRFB/88 48. Antes disso, havia apenas uma alusão no artigo 23, inciso IX, da CRFB/88, à competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para "promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento" 49.
Por conseguinte, uma das obrigações decorrentes do conceito de "condições habitacionais" é a prestação de serviços públicos, que, segundo o artigo 175 da CRFB/88, observando-se os "direitos dos usuários" e "a obrigação de manter serviço adequado", o que, segundo o parágrafo único e incisos do referido artigo, deverá ser disposto por lei 50.
Assim, essa é a circunstância estabelecida pelos fatos - o direito fundamental à moradia em face das determinações que o poder público fez à Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE-D), tanto no sentido de suspender o fornecimento de energia elétrica às unidades consumidoras nestas localidades de preservação, como para mantê-lo.
De sua parte, a Procuradoria da República no RS, no uso das atribuições que lhe são conferidas por lei 51 e à vista do Inquérito Civil Público n.º 1.29.000.0001039/2008, emitiu uma recomendação (OF/NUMAPAC/PR/RS n.º 4081/2008) à CEEE-D para que esta suspendesse o fornecimento de energia à população dos referidos locais, advertindo sobre o ajuizamento de uma Ação Civil Pública em caso de descumprimento.
Neste ínterim, diversas pessoas atingidas por tal procedimento ajuizaram inúmeras ações na vara adjunta do JEC, requerendo o restabelecimento da prestação de tal serviço, o que foi amplamente acatado pelo juiz local, inclusive com a estipulação de multa diária caso a empresa descumprisse o mandado 52.
Por sua vez, a Defensoria Pública do município de Mostardas, em vista de reclamações recebidas, requisitou informações a CEEE-D (Ofício n.º 03/2009, de 03/02/2009) sobre o indeferimento de pedidos de ligações naquelas áreas, a fim de instruir um procedimento para apuração de dano coletivo (PADAC) 53.
De outro lado, o IBAMA lavrou o auto de infração n.º 556631 54, segundo o qual a empresa, por instalar rede elétrica em área de preservação permanente sem licença do órgão ambiental competente, estaria transgredindo o artigo 70, da Lei 9.605/98 55 e o artigo 66, do Decreto 6.514/08 56.
Assim, em vista de toda a movimentação do aparato estatal, ainda que desordenadamente, não se pode consolidar uma situação de desrespeito ao meio ambiente, sob pena de estar-se negligenciando valores constitucionais, o que, possivelmente, implicará efeitos materialmente irremendáveis.
Esta análise, então, conduz à adoção necessária de uma perspectiva lógica cingida por todos os valores constitucionais em jogo, procurando ao máximo respeitar a dignidade da pessoa humana 57 sem olvidar, no entanto, que este direito pressupõe um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Por fim, no que respeita as obrigações das empresas prestadoras de serviços públicos, há que se perquirir sobre a legalidade ou não da manutenção do serviço em razão da pendência de ação que discute a posse (o direito à moradia) em APP’s 58, o que não se confunde, por exemplo, com os casos de revisão de débito 59, onde o principal aspecto é o próprio serviço público.