Resumo: Trata da diferença entre a natureza jurídica dos juros remuneratórios e moratórios estabelecidos no Código Civil e aplicados em contratos de mútuo bancário. Analisa a cumulação dos juros remuneratórios com outros encargos, a utilização da SELIC e da comissão de permanência na visão dos tribunais superiores. Estabelece uma crítica a um panorama benéfico ao devedor contumaz e, em seguida, apresenta um plausível equilíbrio para as partes quando há uma inadimplente. Noutro prisma, apresenta a possibilidade de enriquecimento sem causa quando da aplicação de multa moratória pelas administradoras de cartão de crédito e, por fim, prega pela manutenção do equilíbrio contratual, da boa-fé e dos bons costumes.
Palavras chaves: juros remuneratórios - juros de mora - comissão de permanência - multa de mora - anatocismo
Abstract: This present work deals with the juridical nature of the remuneratory and the Moratorium Interests established in the Civil Code and applied in Loan Contracts. It analyzes the accumulation of remuneratory interest together with other duties, the use of SELIC Interest Rate and the Commission of Permanence in the Superior Courts’ perspective. It establishes a critique of a beneficial panorama towards the obstinate debtor, and, subsequently, presents a plausible balance between the parties when there is a breach of contract. On another viewpoint, this paper presents the possibility of unjust enrichment due to the application of moratory fines by credit card companies, and ultimately, it preaches for the maintenance of contract balance, goodwill and morality.
Keywords: remuneratory interest – moratorium interest – commission of permanence – moratory fine - anatocism
1.Juros, comissão de permanência em contratos bancários
Os juros remuneratórios ou compensatórios são aqueles pagos pelo mutuante pelo aluguel do dinheiro, ou seja, pela utilização de recursos financeiros de terceiros. A natureza desses juros é diferente dos moratórios, porque esses têm a função de penalizar o mutuante pela mora ou inadimplência das obrigações oriundas do contrato de empréstimo.
O artigo 406 da Lei nº 10.406, de 10/01/2002 – Código Civil – disciplina a matéria, especificamente, quando da não convenção dos citados juros, in textual:
Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Muito se tem discutido sobre a utilização ou não dos juros aplicados aos impostos devidos à Fazenda Nacional, a taxa SELIC – Sistema Especial de Liquidação e Custódia. Essa discussão desembocou no Enunciado nº 30, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, ocorrida em setembro de 2002. O citado enunciado clarifica a questão ao demonstrar o comprometimento da segurança nas relações obrigacionais quando da utilização da SELIC e estabelece como parâmetro a mesma taxa estabelecida no art. 161, § 2º do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês. Litteris:
Enunciado nº 20 - Art. 406: A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.
"A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano."
Antes de adentrar no mérito da questão, é salutar frisar que os tribunais superiores têm se posicionado pela manutenção das taxas de juros renumeratórios, desde que devidamente pactuadas por instituições financeiras e não superiores à taxa média dos juros praticados pelo mercado bancário.
O ápice da questão é o prejuízo causado quando há interpretação equivocada do dispositivo que pressupõe a mudança da taxa de juros remuneratória pela taxa de juros moratória, ou seja, na ausência de previsão dos encargos moratórios nos contratos de mútuo, será utilizada a taxa de 1% ao mês. Na verdade, deverá haver uma cumulação da taxa de juros dantes pactuada, a taxa de juros remuneratórios ou comumente chamada de encargos de normalidade, com a taxa de juros de mora, no evidente intuito de tornar mais severo o encargo suportado pelo devedor e, consequentemente, resultar em demandas que irão culminar em uma constante busca para liquidar o débito no menor espaço de tempo possível. (g.n)
Algumas instituições financeiras utilizam um mecanismo denominado de comissão de permanência no sentido de agravar ainda mais a situação do inadimplente. Nos contratos bancários examinados, há a hipótese da substituição dos encargos de normalidade pela comissão de permanência cumulada com juros de mora e multa.
Então surge a dúvida: por que substituir os encargos de normalidade pela comissão de permanência e por que cumular com juros de mora e multa?
A resposta é encontrada na Resolução nº 1.129, de 15 de maio de 1997, do Banco Central do Brasil, a qual situa a comissão de permanência no status de encargos de normalidade pactuados ou de encargos de normalidade de operações praticadas no momento da sua incidência. Litteris:
O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do artigo 9º da Lei n.º 4.595/64, de 31/12/64, torna público que o CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, em sessão realizada nesta data, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inc. VI e XI, da referida Lei, RESOLVEU:
I – Facultar aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedade de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, "comissão de permanência", que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento. (g.n)
Em sentido diametralmente oposto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 712.801/RS, relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, e do AgRg no REsp 706.638/RS, relatora a Ministra Nancy Andrighi, decidiu pela vedação da cumulação da comissão de permanência com os demais encargos de inadimplência, por entender que a comissão de permanência contém, no seu bojo, encargos substitutivos aos da inadimplência, como os juros de mora e multa; portanto, não há o que se falar em cumulação da citada comissão com qualquer outro encargo, sob pena de ocorrer o bis in idem. Noutra óptica, esse Egrégio Tribunal pacificou, através da Súmula nº 294, que a comissão de permanência está limitada à taxa pactuada no contrato, desde que seja calculada a taxa de mercado. Litteris:
294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato.
Assim, não entrando em proposições técnicas sobre a composição da comissão de permanência e retornando à questão da mudança da taxa de juros de normalidade pela moratória, pressupõe-se que há azo para necessidade da manutenção dos encargos de normalidade cumulados com outros (juros de mora e multa) que razoavelmente compelirá o devedor a pagar a dívida num menor espaço de tempo. O argumento de que a comissão de permanência está limitada à taxa pactuada e que não poderá estar cumulada com outros encargos traduz uma situação de tranquilidade ao devedor contumaz, que não se sujeitará a uma situação mais gravosa, caso não cumpra as suas obrigações. E mais, caso equivocadamente a comissão de permanência ou, quiçá, os encargos de normalidade sejam substituídos por qualquer outra taxa inferior à pactuada, melhor situação não existirá para o inadimplente, porque sairá de encargos, p. ex., de 3% ao mês, para 1% ao mês, quando da inadimplência.
Importante ressaltar que este artigo não contempla ou defende as instituições financeiras que, ao arrepio da lei, cobram juros exorbitantes, encargos e tarifas sufocantes com um único objetivo, o enriquecimento sem causa, mas, sim, o direito do credor em ter uma razoável indenização pela inadimplência do devedor e, esse, por seu turno, ser compelido a pagar.
2.Multa de mora em faturas de cartões de crédito
Analisando a natureza jurídica da multa moratória, sobressai a imputação de penalidade imediata pelo descumprimento da obrigação. Assim, adentrando em mora, ou seja, não efetuado o pagamento tempestivo, a multa será aplicada uma única vez e imediatamente.
Nesta breve crítica, não haverá análise da legalidade dos percentuais aplicados, mas a sua cumulatividade com ela própria, quando do pagamento de faturas de cartões de crédito.
Antes de penetrar na questão, é importante entender a sistemática adotada pelas administradoras de cartões de crédito para depois, hipoteticamente, ensaiar uma situação.
Portanto, a sistemática consiste, quando da utilização do cartão de crédito, em disponibilizar ao titular ou usuário um período de carência, geralmente não superior a 30 ou 40 dias, para pagamento das compras realizadas no período. Assim, caso o usuário tenha adquirido objetos no dia 10 e sua fatura de cartão de crédito venha a vencer no dia 5 do mês subseqüente, este somente irá pagar as suas compras nessa data. Registre-se que o usuário não pagará nada além do valor da referida compra ocorrida no citado dia. Caso não efetue o pagamento na data aprazada, incorrerá em mora e ser-lhe-ão aplicados multa e juros de financiamento; caso cumpra sua obrigação e pague no vencimento, nenhuma penalidade existirá. Entretanto, é de bom alvitre informar que o lucro das administradoras de cartões de crédito sobrevém das taxas de administração cobradas dos estabelecimentos que efetuam as vendas.
Assim, para adentrar na situação da cumulatividade da multa de mora com ela própria, cria-se a seguinte situação:
Primeiro mês - Janeiro
1.O titular realiza compras no valor de R$ 500,00 para pagamento no dia 10 do mês Fevereiro;
2.Mas efetua o pagamento no dia 15 do mês de Fevereiro e no valor de R$ 200,00;
3.A multa, então, será aplicada sobre os R$ 500,00 que corresponde, geralmente, a 2% do valor devido, ou seja, R$ 10,00;
4.Serão aplicados encargos de financiamento do dia 10 ao dia 15 sobre o valor de R$ 500,00 e do dia 16 ao dia 10 do próximo mês, próximo vencimento, serão aplicados encargos de financiamento sobre R$ 300,00, o saldo remanescente, tudo totalizando R$ 55,00.
Segundo mês - Fevereiro
1.O titular efetua compras no valor de 100,00 para pagamento no dia 10 do mês de Março;
2.A fatura do cartão com vencimento em 10 de Março vem explicitando: o saldo de R$ 300,00 do mês anterior, as compras no mês no valor de R$ 100,00, a multa de mora no valor de R$ 10,00, e os juros de financiamento no valor de R$ 55,00, totalizando R$ 465,00;
3.Mais uma vez, o usuário efetua o pagamento no dia 15 e no valor de R$ 300,00;
4.A multa, então, será aplicada sobre os R$ 465,00 e será no valor de R$ 9,30.
A situação acima, hipotética e, infelizmente, cotidiana, traz um evidente exemplo de enriquecimento sem causa das administradoras de cartões de crédito, porque fazem incidir a multa moratória inúmeras vezes, sempre que o titular não liquida toda a fatura. Nota-se que a primeira multa incorreu sobre o valor total de R$ 500,00, sendo que R$ 300,00 foram financiados e, a segunda multa foi aplicada novamente sobre os R$ 300,00 e sobre ela mesma, ou seja, os R$ 10,00 da multa anterior.
Visível está a ilegalidade da cobrança "em cascata cumulativa" ou, talvez, o "anatocismo de multas de mora" nos cartões de crédito. O enriquecimento sem causa é defeso e está previsto no Código Civil, especificamente, no art. 884 o qual determina:
Art. 884 - Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários
Para Limongi França [01], o "enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico". Por seu turno, Acquaviva [02] define enriquecimento ilícito como o "aumento de patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem."
Ex positis, concreto é o prejuízo causado por esta sistemática exponencial da multa, criando uma verdadeira "bola de neve" ao arrepio dos órgãos de proteção da lei e em lastimável detrimento do consumidor.
3.Considerações Finais
Os temas abordados encontram-se no mesmo patamar jurídico, pois tratam do desequilíbrio contratual quando da inadimplência de umas das partes. As críticas abordam o assunto em polos distintos, pois o locupletamento ilícito ou vantagem excessiva poderá ocorrer tanto para o financiado (devedor) quanto para o financiador (credor). Ambos recorrem ou se aproveitam dos desconhecimentos das peculiaridades matemáticas e de equilíbrio contratual, no intento de multiplicarem seus lucros e demais vantagens, tudo em evidente afronta à função social do contrato, à boa-fé e aos bons costumes.
notas
- FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987
- ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro. 9ª ed., ver., atual e ampl. – São Paulo : Editora Jurídica Brasileira, 1998
Novo Código Civil. Lei 10.406/2002, em vigor a partir de 11.01.2003