3. O INCIDENTE DE DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA: UMA NOVA TENTATIVA DE EFETIVAR A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS.
Conforme se pôde observar ao longo do presente estudo, a luta pela proteção efetiva dos Direitos Humanos não é recente. Foram diversas as tentativas do homem em assegurar o respeito à dignidade humana, sendo importante ressaltar que algumas lograram êxito, ao passo que outras configuraram apenas experiência para a humanidade.
Em capítulo anterior, foi traçada também a linha histórica da busca pela Direitos Humanos no Brasil, que se iniciou efetivamente no período de democratização pós-ditadura militar. Assim como outros Estados, o Brasil aderiu a inúmeros documentos protetivos dos direitos do homem, não apenas com o fim de proteger os nacionais à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II da CRFB/88), mas também de assegurar uma boa imagem do país no exterior através do cumprimento do disposto nos tratados internacionais dos quais é signatário.
Destarte, inserida em uma conjuntura de crescente internacionalização e justicialização dos direitos humanos, ampliação dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil e a conseqüente necessidade de cumpri-los, além de uma suposta ineficácia por parte dos entes federativos na apresentação de respostas nas investigações e punições dos responsáveis por graves violações aos direitos humanos, surgiu no Brasil a idéia de federalizar os crimes praticados contra estes direitos.
3.1 Histórico do Incidente de Deslocamento de Competência.
A idéia da federalização dos crimes contra os direitos humanos, isto é, de incluir na competência da Justiça Federal o processo e julgamento de condutas violadoras de direitos humanos mantidas impunes no âmbito das agências penais dos estados-membros, começa a se desenvolver no início dos anos 90. A primeira expressão dessa idéia é encontrada no anteprojeto de lei de reformulação do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH), elaborado por uma Comissão Especial constituída pelo então Ministro da Justiça, Célio Borja.
O anteprojeto, entre outras disposições, propôs a denominação de Conselho Nacional de Direitos Humanos (CNDH) e a competência da Justiça Federal para processar e julgar:
I - as causas civis ou penais em que o CNDH haja manifestado interesse, nelas passando a intervir como assistente, representado pelo Ministério Público Federal;
II - os crimes praticados em detrimento de bens ou interesses sob a proteção do CNDH, bem como de sua atuação ou de seus serviços.
A idéia surgiu em decorrência da cobrança feita por organismos internacionais ao Brasil para fazer cessar a impunidade de crimes praticados no campo e na cidade.
Em outubro de 1993, o Grupo de Trabalho Agenda de Direitos Humanos, constituído após o término da Conferência de Direitos Humanos, em Viena, apresentou propostas de modificação do anteprojeto de lei e, entre muitas sugestões, propugnou que fossem apurados pela Polícia Federal os crimes de exploração da prostituição infanto-juvenil, tráfico de drogas, tortura, tráfico de crianças, exploração de trabalho escravo, extermínio de crianças e adolescentes e os crimes cometidos por funcionários dos órgãos de policiamento civil e militar.
Em maio de 1996, o Presidente da República Fernando Henrique Cardoso encaminhou ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 368/96, para acréscimo ao art. 109 da Constituição Federal de dois incisos assim redigidos: "art. 109 (...) XII - os crimes praticados em detrimento de bens ou interesses sob a tutela de órgão federal de proteção dos Direitos Humanos; XIII - as causas civis ou criminais nas quais órgão federal de proteção dos Direitos Humanos ou o Procurador-Geral da República manifeste interesse".
A Exposição de Motivos do Ministro da Justiça justifica a Proposta de Emenda Constitucional nº 368/96 invocando o quadro de impunidade a exigir medidas urgentes destinadas a revertê-lo. Por meio dela ressaltou que a Justiça Federal e o Ministério Público da União "vêm se destacando no cenário nacional como exemplos de isenção e de dedicação no cumprimento de seus deveres institucionais" e que pela sua atuação de abrangência nacional, são "mais imunes aos fatores locais de ordem política, social e econômica, que, até agora, têm afetado um eficaz resguardo dos Direitos Humanos".
Nos debates desenvolvidos nos âmbito da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, a proposta foi considerada ofensiva à garantia constitucional do juiz natural, na medida em que atribuía a determinada autoridade ou órgão, de forma discricionária, a escolha do juízo ou tribunal para, caso a caso, julgar um ou mais processos.
Essas críticas levaram o Deputado Giolvan Freire, relator da PEC 368/96, a apresentar substitutivo com a seguinte redação do art. 109: "Aos juizes federais compete processar e julgar: (...) XII - as ações cíveis e criminais relativas a Direitos Humanos, nos termos da lei." Embora aprovado o substitutivo, a proposta ficou no aguardo da designação de Comissão Especial para a análise do mérito, que nunca foi constituída.
A PEC nº 368-A/96 acabou sendo apensada à PEC nº 96-A/92, da Reforma do Judiciário e, em setembro de 1999, a Deputada Zulaiê Cobra apresentou relatório e um outro substitutivo. Propôs acréscimo de um inciso V-A ao art. 109 incluindo: "os processos relativos a Direitos Humanos a que se refere o § 5º deste artigo" e de um § 5º com o seguinte teor: "Nas hipóteses de grave violação de Direitos Humanos, o Ministério Público poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, na forma prevista na lei processual".
Prevaleceu na votação final da Câmara dos Deputados uma outra redação do § 5º: "Nas hipóteses de grave violação de Direitos Humanos, o Procurador Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal".
No Senado Federal, a PEC, agora sob o nº 29/2000, relatada inicialmente pelo Senador Bernardo Cabral e, depois, pelo Senador José Jorge, acabou sendo aprovada nos mesmos termos da redação dada pela Câmara dos Deputados.
Vale destacar o argumento do Senador Bernardo Cabral, em seu Parecer nº 1035/2002, quando da apreciação da Emenda nº 132, de autoria do Senador Jefferson Peres, que propunha a supressão do inciso V: "a federalização dos crimes contra os Direitos Humanos é uma necessidade e uma imposição jurídica, que tem como fundamento principal o fato de a previsão de Direitos Humanos e da necessidade de sua proteção terem por sede normativa tratados e acordos internacionais, firmados pela União em nome da República".
A redação final foi publicada pela Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, que consagrou a Reforma do Poder Judiciário, por meio da qual foi introduzido no nosso ordenamento jurídico a possibilidade de modificação de competência para julgamento de crimes praticados com grave violação direitos humanos, deslocando-a da Justiça Estadual para a Justiça Federal.
Dessa forma, o artigo 109, inciso V-A, da Constituição Federal, ao tratar da competência da Justiça Federal, passou a dispor o seguinte:
Art. 109. Aos Juízes federais compete processar e julgar:
(...)
V-A - As causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5ºdeste artigo;
(...)
§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o procurador-geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
3.2 A análise da Federalização enquanto solução para todos os descumprimentos de tratados internacionais por parte do Estado Brasileiro.
Conforme apresentado na seção supra, a inserção do Incidente de Deslocamento de Competência no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu em uma conjuntura de crescente internacionalização dos direitos do homem, ampliação da adesão do Brasil a tratados internacionais e conseqüente aumento da responsabilidade do país no tocante ao cumprimento dos referidos documentos, além da argüição de ineficácia das justiças estaduais em relação à efetivação da proteção aos direitos do homem.
Embora seja considerável o número de opositores à transferência da competência para a justiça federal nos casos de violação aos direitos humanos, atendidos os requisitos impostos pela emenda, há também um notório grupo de defensores da questão, os quais embasam sua opinião mormente no sentido de que a medida ampliou a possibilidade de garantir a justiça, de respeitar a dignidade humana e combater a impunidade.
A seriedade da questão tem tanta relevância que a Associação dos Magistrados Brasileiros e Associação Nacional dos Magistrados protocolaram as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 3486-3 e 3493-6, respectivamente, com pedido para o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da EC 45/04, na parte referente ao Incidente de Deslocamento de Competência.
A seguir, veremos os argumentos favoráveis à aplicação do Incidente de Deslocamento de Competência e os desfavoráveis. Esta análise será importante para melhor entendermos o porquê do uso comedido do instituto da federalização, mormente quando analisarmos a aplicação daquele à luz do princípio da proporcionalidade.
Cumpre, de início, conhecer a natureza do Incidente de Deslocamento de Competência. Vladimir Aras conceitua o instituto como:
Um instrumento político-jurídico, de natureza processual penal objetiva, destinando a assegurar a efetividade da prestação jurisdicional em casos de crimes contra os direitos humanos; uma garantia individual, tendo aplicação imediata através do art. 5º, § 1º da Constituição da República; mecanismo de sucessão ou substituição da atividade da Justiça dos Estados ou do Distrito Federal pela Justiça da União, dentro do esquema de federalismo cooperativo, nos casos de violação a direitos humanos; um instrumento político destinado a resguardar a responsabilidade do Estado soberano perante a comunidade internacional, em função de tratados de proteção à pessoa humana firmados pela União; incidente processual que tem em mira a redução da impunidade e a concreta proteção dos direitos humanos. [40]
Além disso, há que expor algumas peculiaridades referentes à federalização. A primeira diz respeito à competência do Superior Tribunal de Justiça, que encontra total guarida do art. 105, I, g da Carta Maior, que dispõe que tal órgão tem a competência originária para processar e julgar os conflitos de competência entre os entes federativos.
Ademais, foram dispostas algumas regras na Resolução nº 06/05 da Presidência do Superior Tribunal de Justiça, consoante a qual restou preconizado que o incidente deve ser apreciado pela 3ª Seção do STJ, composta pelos ministros da 5ª e 6ª Turmas do tribunal, entre as quais se escolherá o relator. Ouvida a autoridade judiciária estadual suscitada, o procedimento será submetido a julgamento colegiado.
Ultrapassadas essas premissas, e na esteira daqueles que defendem a aplicação da federalização, cumpre assentar que, de acordo com o Direito Internacional, a responsabilidade pelas violações de direitos humanos é sempre da União, que dispõe de personalidade jurídica na ordem internacional. Nesse sentido, os princípios federativo e da separação dos poderes não podem ser invocados para afastar a responsabilidade da União em relação à violação de obrigações contraídas no âmbito internacional. Em outras palavras: um Estado Federal é também responsável pelo cumprimento das obrigações decorrentes de tratados no âmbito de seu território inteiro, independentemente das divisões internas de poder. Exceções a esta regra podem ser feitas pelo próprio tratado ou em determinadas circunstâncias.
A esse respeito, Flávia Piovesan informa que, dos 68 casos formalmente admitidos contra o Brasil, até 2004, pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, apenas 2 casos apontam para a responsabilidade direta da União em faze da violação de direitos humanos. Um deles se atém a trabalho escravo (Caso José Pereira - que, aliás, foi objeto de solução amistosa) e, o outro caso, refere-se à morte de indígena Macuxi em uma delegacia em Roraima (na época, território federal). Nos demais casos - 97% deles - a responsabilidade é do Estado. [41]
Todavia, paradoxalmente, em face da sistemática até então vigente até a Emenda, a União, ao mesmo tempo em que detinha a responsabilidade internacional, não era responsável em âmbito nacional, já que não dispunha de competência de investigar, processar e punir a violação, pela qual internacionalmente estaria convocada a responder. Portanto, a medida está em absoluta consonância com a sistemática constitucional vigente, que consagra, como princípio fundamental, a dignidade humana.
Desse modo, o novo mecanismo permite ao Procurador-Geral da República, nas hipóteses de grave violação de direitos humanos e com a finalidade de assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, requerer ao Superior Tribunal de Justiça o deslocamento de competência do caso para as instâncias federais, em qualquer fase do inquérito ou processo, nos casos em que as instituições locais se mostrarem falhas, ineficazes ou omissas para a proteção dos direitos humanos.
Por meio da federalização, assim, encoraja-se a atuação estatal sob o risco do deslocamento de competência em razão da matéria, e, também, aumenta a responsabilidade das instâncias federais para o efetivo combate à impunidade das violações dos direitos humanos.
Sob outro prisma, ainda, a federalização não prejudica a soberania dos entes federados, uma vez que está inserida em um sistema de cooperação de competências jurisdicionais [42], que se dá quando há ineficácia na atuação estadual e, subsidiariamente, a União é convocada a desempenhar as funções investigativas, processuais e/ou sancionatórias.
De outro modo, acerca da federalização apontam os seus defensores que diante da previsão contida no artigo 34, VII, b da CRFB/88, que prevê o instituto da intervenção federal [43], não há razão para se considerar que aquele instituto esteja eivado de inconstitucionalidade.
É que, conforme esclarece Alexandre de Moraes:
A intervenção consiste em medida excepcional de supressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, fundada em hipóteses taxativamente previstas no texto constitucional, e que visa à unidade e preservação da soberania do Estado Federal e das autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. [44]
Ora, se a própria Constituição autoriza uma restrição da autonomia dos entes federados para garantir a proteção aos direitos humanos, por que haveria óbice à possibilidade de deslocamento de competência, se os efeitos da intervenção são muito mais impactantes que os da federalização, considerando que confere limitação circunstancial à promulgação de emendas constitucionais, de acordo com o disposto no art. 60, § 1º da CRFB, além de poder impedir o livre exercício de funções de governo, conforme determinação do art. 36, § 1º ? [45]
Ainda a respeito da intervenção federal nos casos de afronta a direitos da pessoa humana, cumpre salientar que não há definição específica desta expressão, nunca tendo sido questionada, entretanto, a constitucionalidade da norma, o que abre um precedente para que a definição "graves violações contra os direitos humanos" também possa existir sem critérios objetivos, estando em conformidade com a ordem constitucional.
Destarte, em função da inevitável comparação entre ambos os institutos ora em questão, é imprescindível enfatizar que a constitucionalidade da intervenção nunca questionada constitui um dos pilares da conformidade constitucional da EC 45/04, além de predominar, no caso, a máxima de quem pode mais pode menos.
Outrossim, a conformidade do incidente em questão com a Carta Magna pode ser fundamentada na existência de outros instrumentos de deslocamento de competência, cuja constitucionalidade é clara e inquestionável. Dentre eles, destaca-se o previsto no artigo 144, § 1º, inciso I da Constituição, que dispõe que a Polícia Federal tem competência para atuar em investigações de crimes que tenham repercussão em níveis interestadual e internacional.
Cabe lembrar também da Lei 10.446/2002, que mesmo antes da Reforma do Judiciário, por força de seu art. 1º, inciso III, atribuiu à Polícia Federal a possibilidade de participar da investigação de infrações penais ligadas à violação de direitos humanos, que o Brasil assumiu o compromisso de reprimir em função da ratificação de tratados internacionais.
Ademais, também merece destaque que a ação penal subsidiária configura também instrumento de modificação de competência, estando prevista no artigo 5º, XXXV da Constituição da República e no artigo 29 do Código de Processo Penal. Outro instituto que se enquadra no presente caso é o da conexão entre crimes da competência das justiças estadual e federal, cuja questão foi sumulada pelo STJ no sentido de que a Justiça Federal é competente para processamento e julgamento dos crimes previstos neste caso, além das situações de remoção ex officio pelo Conselho Nacional de Justiça, consagrada também pela Reforma do Poder Judiciário no art. 103-B, § 4º, inciso III da Carta Maior.
Outra semelhança do Incidente de Deslocamento de Competência, que comprova além da compatibilidade do instituto com a Constituição, a total conformidade com o sistema processual vigente, encontra-se na comparação com o instituto do desaforamento, que representa o deslocamento de competência do tribunal do júri, tendo pressupostos extremamente parecidos com os da federalização, além de ambos constituírem medidas de interesse público dos mais relevantes, de acordo com o disposto no art. 427 do Código de Processo Penal. [46]
A conformidade do instituto da federalização com a Constituição de 1988 é observada também no fato de existirem juízes e procuradores federais antes da prática do ato ilícito, o que afastaria uma possível argüição de afronta aos princípios do juiz e do promotor natural, além de evitar comparação da federalização com os tribunais de exceção, já que não se trata de criação de órgãos criados posteriormente à ocorrência do fato, mas de reservar a determinados órgãos, inseridos na estrutura judiciária fixada na Constituição, o julgamento de determinadas matérias.
É importante que não se olvide que há compatibilidade do incidente de deslocamento de competência com a Carta Constitucional no que se refere ao art. 5º, LXXVIII, que diz respeito à necessidade de celeridade dos processos. Esta pode ser garantida com o instituto em questão tendo em vista a possibilidade que as vítimas têm de provocar a federalização dirigindo-se ao Procurador Geral da República, que tomando conhecimento dos fatos poderá suscitar o incidente perante o STJ. [47]
Há compatibilidade da federalização dos crimes contra os direitos humanos também com o sistema internacional de proteção dos direitos humanos, que permite a subsunção de um caso à análise de organismos internacionais quando o Estado é ineficaz ou omisso na proteção aos direitos em questão.
Em relação ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, é importante a remissão ao requisito do esgotamento dos recursos internos para a posterior procedência das cortes internacionais. O Incidente de Deslocamento de Competência é instrumento importante para atender tal requisito, uma vez que permite a possibilidade de mais uma tentativa nacional para combater a impunidade, evitando a exposição negativa da imagem do país no cenário internacional por descumprimento dos tratados de direitos humanos.
A esse respeito, convém registrar que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos - CIDH, um dos órgãos principais da Organização dos Estados Americanos - OEA, aceitou, em maio de 2008, denúncia contra o Brasil pela morte de um adolescente no complexo da (extinta) FEBEM e da atuação falha do Estado de São Paulo na apuração do caso. Foi a primeira vez que a Comissão se manifesta sobre a federalização de um caso.
O Brasil alegou que a possibilidade de federalização das graves violações de direitos humanos, instituída pela Emenda Constitucional nº 45/2004, seria ainda um recurso a ser utilizado na jurisdição interna e, em razão do princípio da subsidiariedade, o esgotamento dos instrumentos internos seria uma condição para que os casos sejam aceitos no sistema interamericano de proteção aos direitos humanos.
Contudo, a CIDH decidiu que a mera previsão do instituto no ordenamento jurídico pátrio não tem o condão de afastar a incidência do sistema interamericano, o que somente ocorria se o deslocamento de competência fosse realmente concretizado. Segundo aquele órgão, o esgotamento dos recursos internos é, de fato, pressuposto para o recebimento de denúncia de violação de direitos humanos pelos órgãos da OEA. No entanto, essa regra não alcança a federalização, vez que não compete às partes provocá-la, mas sim, ao Procurador-Geral da República. Trata-se de legitimidade exclusiva deste e, como tal, não há como aplicá-la em detrimento dos interessados, já que tal situação caracterizaria uma nova violação aos seus direitos. [48]
Flávia Piovesan especifica, ainda, que a federalização da competência para julgar e processar crimes graves contra os direitos humanos pode assegurar maior proteção à vítima, melhor funcionamento das instituições locais em casos futuros, maior expectativa de resposta efetiva das instituições federais e, no caso de falha ou omissão de ambas as instituições, a União poderá fornecer respostas em relação ao ocorrido, esgotando-se, desse modo, a responsabilidade primária do Estado e ensejando a subsidiária da comunidade internacional. [49]
A respeito dos aspectos positivos trazidos pela federalização dos crimes tipificados em tratados internacionais, Francisco Rezek manifestou-se afirmando que:
Em geral, nas federações os crimes dessa natureza, os crimes previstos por qualquer motivo em textos internacionais, são crimes federais e da competência do sistema federal de justiça. Isso tem várias vantagens, como uma jurisprudência uniforme, uma jurisprudência unida, a não tomada de caminhos diversos segundo a unidade da federação em que se processe o crime. É vantajoso e é praticado em outras federações. [50]
Acrescente-se a isso, o fato de que a federalização é um mecanismo que se mostrará profícuo na eliminação ou atenuação de costumes locais contrários à lei, que se evidenciam, mais concretamente, nas áreas periféricas das cidades e do campo, em que fatores econômicos e sociais preponderam indevidamente na ação do aparelhamento estatal. Relativamente às graves violações contra os direitos humanos ocorridas no campo, mais que oportuno trazer à colação os dados mencionados por Flávia Piovesan, obtidos junto à Comissão Pastoral da Terra: no período de 1985 a 2003, de um total de 1.003 crimes relativos a conflitos da terra, só 75 foram a julgamento. De um universo de 1.349 pessoas assassinadas, só houve a condenação de 64 pistoleiros e 15 mandantes. E mais: há hoje 13 casos de violência rural submetidos à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA), e 6 deles ocorreram no Estado do Pará. [51]
Nesse quadro marcado pela criminalidade constante e crescente, mormente no campo, em que o uso arbitrário e destemido da força é assegurado pela ausência do Estado de Direito, mais que justificável a adoção do instituto da federalização, que, in casu, funciona como um verdadeiro antídoto contra o coronealismo.
Cabe ratificar que a simples ocorrência de uma violação aos direitos humanos não enseja por si só a possibilidade do Procurador Geral da República suscitar o Incidente de Deslocamento de Competência: é indispensável que seja grave. Essa gravidade não é aferida abstratamente, com base somente no fato, nas qualidades da vítima ou do agente, mas sim, em razão de sua repercussão internacional, ou seja, quando resultar na violação de obrigações internacionalmente assumidas. Há de estar também presente a ineficácia ou omissão da justiça estadual.
De uma forma suscinta, apontaremos as opiniões dos juristas que fazem oposição ao instituto por considerarem um retrocesso na democracia brasileira e por entenderem que aquele está fundamentado em impropriedades jurídicas e gritantes violações constitucionais.
Inicialmente, cumpre informar que de acordo com os que preconizam a inconstitucionalidade da federalização dos crimes graves contra os direitos humanos, a EC nº 45/04 ressuscita a avocatória, instituto que era ligado a determinadas situações nas quais, por diversos motivos, um tribunal poderia chamar para si a decisão de causas que haviam sido iniciadas em instâncias inferiores. Ocorre que, em função do alto caráter de subjetividade que lhe era peculiar, a avocatória foi extinta, uma vez que abria espaço para discricionariedades e arbítrios decorrentes de interesses pessoais e políticos.
Antes mesmo da aprovação da proposta de federalização, Cláudio Baldino Maciel já havia se manifestado a respeito do assunto afirmando que: "Funcionará a norma proposta como "avocatória", pela União Federal, de quaisquer processos propostos regularmente ante a Justiça dos Estados em matéria de direitos humanos". [52]
Ocorre que, além de gerar grande insegurança jurídica, a retomada de um instituto intimamente semelhante à avocatória viola os princípios constitucionais do juiz e promotor naturais, permitindo a existência do abominável tribunal de exceção, que segundo Boddo Dennewitz "implica uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status conferido ao Poder Judiciário na democracia". [53]
Os principais escopos do juiz natural são a imparcialidade e a independência do órgão julgador, que são alcançadas, principalmente, através da proibição da instituição dos tribunais de exceção e do respeito a regras objetivas de distribuição de competência. Cabe destacar, também, que o deslocamento de competência, por ocasionar a supressão dessas garantias, acarreta no prejuízo do princípio da igualdade de justiça, uma vez que se há dependência ou parcialidade de uma decisão, uma das partes indubitavelmente será beneficiada em detrimento de outra.
O princípio é proclamado pela Carta Maior de 1988 no art. 5º, incisos XXXVII, que diz respeito à proibição de juízo ou tribunais de exceção, e LIII, referente a processamento e julgamento por autoridade competente, constituindo uma garantia para a imparcialidade do Poder Judiciário e para a segurança dos cidadãos contra os arbítrios estatais.
No tocante à proibição de tribunais de exceção, insta afirmar que esta determina que não há possibilidade de um caso ser julgado por um tribunal especial, criado posteriormente à ocorrência do fato. Nesse sentido, portanto, o instituto da federalização não poderia ser aplicado, pois permitiria a mudança de juízo após a ocorrência do fato delituoso ou ainda posteriormente à propositura da ação penal, o que configuraria, conforme visto, retomada do tribunal de exceção.
Por outro lado, a competência para processamento e julgamento de crimes contra os direitos humanos que, via de regra, é do tribunal do júri, de acordo com o artigo 5º, XXXVIII da Constituição da República, pode, obedecidos os requisitos da federalização, ser transferida para a Justiça Federal, bem como as atividades do Ministério Público Estadual, o que seria um retrocesso na democracia.
A esse respeito, Cláudio Baldino Maciel afirma que:
Os julgamentos de crimes contra direitos humanos são, salva rara exceção, de competência dos tribunais do júri que, no Brasil, têm previsão constitucional. A tal respeito, possuem as partes inúmeros mecanismos para rejeitar jurados impedidos ou suspeitos, inidôneos ou comprometidos. Há todo um sistema recursal para corrigir decisões eventualmente equivocadas. O tribunal do júri não será mais ou menos infenso a pressões acaso presidido por juiz federal ou estadual. No júri, quem julga não é o juiz, mas a própria comunidade através de um conselho de sentença formada por leigos. [54]
Sustentam, ainda, os opositores da federalização que a magistratura federal não tem muita capilaridade pelo território do Brasil, o que pode acarretar na necessidade de utilizar os serviços da justiça estadual para auxílio na colheita de provas. Desse modo, não há sentido na mudança de competência, uma vez que há a possibilidade da justiça estadual continuar participando do processo. [55]
Ademais, além de todos os aspectos constitucionais, sustentam ser notória a situação de constrangimento a que são submetidos os representantes da Justiça Estadual, tendo em vista que suas atividades estão sujeitas a uma interrupção a qualquer tempo, ao contrário do disposto na Lei 10.446/02, que permite uma atuação conjunta da Polícia Federal com a Polícia Civil, nos casos de grande repercussão internacional de violações a direitos humanos protegidos por tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte. Assim, é inconsistente a comparação feita pelos defensores da federalização entre a lei supracitada e o Incidente de Deslocamento de Competência.
Outro fator de crucial relevância está relacionado à imprecisão do conceito de graves violações contra os direitos humanos, o que pode acarretar em violação ao princípio da legalidade. Neste sentido, aponta Marcus Vinícius Amorim Oliveira para o fato de que "não há como estabelecer parâmetros suficientes para definir qualquer nível de gravidade. Melhor dizendo, toda violação a direitos humanos, na essência, é algo grave, porque fere a dignidade do homem, sem a qual ele se reduz à condição de animal ou de coisa." [56]
O autor supracitado alerta ainda para a imprecisão da redação que pode gerar discussões em relação ao âmbito de aplicabilidade da medida. Em nenhum momento está explícita a restrição às causas criminais, o que pode abrir um precedente para as causas cíveis. Assim, questiona-se se alguns casos ligados à omissão do Estado no fornecimento de saúde, educação e cultura poderiam ser também considerados graves violações aos direitos humanos. [57]
No entanto, ainda assim houve tentativa de delimitar quais seriam os casos que podem ser enquadrados nas hipóteses da emenda. Uma comissão de estudos composta por procuradores da República e procuradores do Estado de São Paulo sugeriu um rol de crimes que podem estar sujeitos a uma futura alteração de competência. São eles: tortura; homicídio doloso qualificado praticado por agente funcional de quaisquer dos entes federados; crimes praticados contra as comunidades indígenas e seus integrantes; homicídio doloso, quando motivado por preconceitos de origem, raça, sexo, opção sexual, cor, religião, opinião pública ou idade ou quando decorrente de conflitos fundiários de natureza coletiva; uso, intermediação e exploração de trabalho escravo ou de criança e adolescente em quaisquer das formas previstas em tratados internacionais. [58]
Vladimir Aras considera entre as hipóteses de crimes que devem ser federalizados:
todos os delitos previstos nos tratados internacionais de direito humanitário de que o Brasil seja parte, sempre que a vítima for uma pessoa humana ou um grupo de pessoas. Nesta categoria, estão inseridos os crimes de tortura, genocídio, racismo, os delitos contra crianças e adolescentes, exploração de trabalho escravo, entre outros. Quanto ao adjetivo (...) ‘graves violações’ a direitos humanos são todas as ofensas aos bens jurídicos tutelados em tais convenções internacionais, quando, conforme a lei penal brasileira, a pena máxima cominada ao delito for superior a um ano, de reclusão ou detenção.
Outra noção que também pode auxiliar na construção de um conceito objetivo de graves violações contra os direitos humanos é a dos crimes de guerrra, contra a paz e contra a humanidade, que são definidos pela autora portuguesa Maria Leonor Assução:
Tortura ou actos desumanos, incluindo a realização de experiências biológicas, genocídio e práticas de discriminação racial, actos praticados no decurso de um conflito armado, contra as pessoas ou bens protegidos, homicídio doloso, atentados graves contra a integridade física ou saúde, provocação deliberada de grandes sofrimentos, destruição e apropriação de bens não justificada por necessidades militares e efectuadas em grande escala, ilícita e arbitrariamente (...) venda e fabrico, de armas proibidas, armas químicas e biológicas, minas, ou outras armas que causem sofrimentos ou danos indiscriminados, não compreendidos necessariamente, nos objectivos militares. [59]
Outrossim, alegam os opositores da federalização que não se sustenta a comparação feita entre o deslocamento de competência e a intervenção federal, cumprindo destacar, inicialmente, a diferença existente sob a perspectiva teleológica dos institutos. Assim, enquanto a intervenção objetiva a correção de uma situação de violação de normas constitucionais, a federalização apenas substitui o ente federativo, inexistindo qualquer preocupação em buscar as explicações para a ausência de respostas no caso concreto e, tampouco, em resolver o problema na esfera estadual e qualificá-la. [60]
Ademais, enquanto a intervenção federal é temporária, cessando quando há alteração do status quo que a deu origem, a federalização tem caráter permanente, uma vez que após a transferência da competência para a justiça federal, não há retorno do caso para a justiça estadual, o que viola o princípio da autonomia, pilar do pacto federativo, e, ipso facto, cláusula pétrea, na exata medida em que o artigo 60, § 4º, I da Constituição da República dispõe que a forma federativa de Estado não pode ser alterada por emenda constitucional.
Insta consignar, contudo, que ao contrário do federalismo dual, cuja característica é a definição rígida de competências, surge no início do século XX o federalismo cooperativo em função da crise do liberalismo clássico e a conseqüente necessidade do Estado garantir o Welfare State. Assim, o rol de competências da União é ampliado e surge a noção de cooperação entre as áreas federativas, que passam a atuar em prol do benefício comum. Cumpre destacar que o federalismo predominante hoje é o cooperativo, inclusive no Brasil.
Esta noção de federalismo cooperativo serve de base para os defensores da federalização dos crimes contra os direitos humanos afirmarem que, na realidade, o deslocamento não viola o pacto federativo, mas configura aplicação de um sistema de cooperação recíproca, em que havendo falhas na atuação dos estados federados, a União seria convocada para atuar.
Analisados os aspectos constitucionais, cabe também frisar alguns fatores administrativos que são prejudicados, segundo os opositores da federalização, pela mudança do deslocamento de competência.
Inicialmente, cumpre afirmar que o acesso à justiça pode ser drasticamente reduzido, em função de diversos fatores, como por exemplo, o menor número de unidades judiciais da Justiça Federal, em relação às justiças estaduais.
A quantidade menor de defensores públicos que são disponibilizados aos cidadãos de baixa renda no caso de federalização será menor também, uma vez que esses cargos, via de regra, são criados de acordo com a quantidade de unidades judiciais e, como as varas federais são menos numerosas em relação às estaduais, as pessoas pobres terão assim menos acesso à justiça. [61]
Ademais, outro aspecto provocado pelo uso do incidente de deslocamento de competência que pode ser uma barreira ao acesso à justiça, é a possibilidade de processamento e decisão de um caso distante do local em que ocorreu. Segundo João Ricardo dos Santos Costa "o envolvimento do juiz com sua comunidade é uma via de democratização do Poder Judiciário e afasta uma concepção de onipresença do magistrado, que mais funciona como um elemento alienante do processo decisório". [62]
Por fim, é imperioso destacar que um dos fatores que mais geram a revolta daqueles que se opõe ao deslocamento de competência é a afirmação de que as justiças estaduais teriam marcado sua atuação distanciada da temática relativa às lesões de direitos humanos em face de razões históricas, culturais, econômicas e sociais, ao passo que a Justiça Federal seria exemplo de isenção e de dedicação no cumprimento de seus deveres institucionais. [63]
Consideram ser constrangedor e vergonhoso para a justiça estadual ser submetida a uma situação de supressão de suas atividades sob argumentos não jurídicos, imprecisos e que questionam a idoneidade de seus funcionários, sem ao menos ter a garantia do contraditório e da ampla defesa. A esse respeito Cláudio Baldino Maciel afirmou que:
As ditaduras no Brasil não ousaram tanto no atentado às regras mais comezinhas do direito processual e na vulneração das prerrogativas da defesa em processos criminais. Houve juízos de exceção para crimes políticos, mas os brasileiros ao menos sabiam previamente a competência estrita de cada tribunal antes do ajuizamento da ação penal e mesmo da existência dos fatos criminosos.
A despeito do que sustentam os opositores do instituto da federalização, lembramos que, malgrado tenham sido ajuizadas as ADIN’s mencionadas alhures, o instituto da federalização encontra-se, até o momento, integrado no ordenamento jurídico e, portanto, merece toda guarida o estudo sobre o dimensionamento do efeito protetivo que exerce sobre os direitos humanos. A aparente incompatibilidade do IDC, criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, com qualquer outro princípio constitucional ou com a sistemática processual em vigor deve ser resolvida pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos, conforme preleciona o voto vencedor proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, do STF, quando do julgamento da Intervenção Federal nº 2.915-5/SP, citado pelo relator do Incidente de Deslocamento de Competência nº 01 (2005/0029278-4).
Há, sem dúvida, o desafio de verificar em cada caso a ocorrência dos requisitos constitucionais: a grave violação de direitos humanos, a afronta a tratado internacional de proteção de direitos humanos, a ineficácia ou omissão das instituições locais. A doutrina vem contribuído em muito para o estabelecimento de parâmetros que devem ser considerados quando da aplicação da federalização. O Poder Judiciário, quando julgou o caso Dorothy Stang, também deu seu passo firme no sentido dar àquele instituto interpretação conforme aos princípios constitucionais. Por sua enorme contribuição ao instituto da federalização, estudaremos mais detidamente o caso em questão, do qual se extrai, também, fundamento para a assertiva de que o deslocamento de competência é instrumento excepcional que deve ser analisado e aplicado considerando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.