1. A Citação Postal Na Execução Fiscal
A citação postal na Lei de Execução Fiscal está prevista na Lei 6.830/80, artigo 8° incisos I e II, e é aplicada, via de regra, caso a Fazenda Pública não a requeira de outra forma, in verbis:
I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recebimento, se a Fazenda pública não a requerer por outra forma;
II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta na agência postal;
O inciso I, do artigo comentado, transforma em regra geral a citação pelo correio, com aviso de recebimento, nas execuções fiscais, caso a Fazenda Pública não exerça a faculdade de requerer por outra forma.
Como se pode observar, a citação na LEF tem como regra a entrega do aviso de recebimento(AR) no endereço do executado, pelo correio, caso a Fazenda não a requeira de outra forma ou se omita, ou seja, presume-se citado o executado na data da entrega do AR em sua casa, ou se não constar a data, dez dias após o recebimento da carta na agência postal.
Data maxima venia, não podemos concordar com a aplicação literal e defeituosa destes dispositivos em comento, além destas irregulares presunções processuais, pelas razões a seguir.
1.1. Defeitos e lacunas da citação postal na Lei de Execução Fiscal
A lacuna, da citação não pessoal na LEF, é reconhecida e visualizada por juristas renomados como Theotonio Negrão(1) e Araken de Assis.(2) Para explicar melhor a lacuna do artigo em comento, recorreremos às lições do grande jurista Norberto Bobbio.
Analisando tal dispositivo, deparamo-nos com uma antinomia teleológica, que no entender deste jurista é :"uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim. De modo que, se aplica a norma que prevê o meio, não estar em condições de alcançar o fim e vice-versa. Aqui a oposição nasce, na maioria das vezes, da insuficiência do meio: mas, então, trata-se, mais que de antinomia, de lacuna."(3)(Grifos nossos).
A citação postal não pessoal é um meio deficiente, porque não é suficiente para sempre concretizar seus fins, que são: formação da relação processual válida, direito de preferência de nomeação de bens a penhora pelo devedor ou pagamento. Isto porque qualquer pessoa em seu domicílio poderá receber o AR e não repassar ao devedor. Enfim, são várias hipóteses que podem ser formuladas para demonstrar que o executado não tomará ciência da ação em tempo hábil.
Isto o levará a perder o direito de preferência de penhorar um bem ou pagar, e o próximo passo da justiça será penhorar ou arrestar um bem, nos termos dos artigos 10 e 11 da LEF.
Diante do exposto, está evidente a lacuna do dispositivo, tendo em vista que este não assegura eficazmente o direito de preferência do devedor, nem mesmo a triangularização válida da relação processual. Somando-se a isto, a citação defeituosa da LEF prejudica o direito nas hipóteses de defesa indireta, como alegar nulidade antes dos embargos, ou exceção de pré-executividade em que o devedor nem precisaria de penhorar seus bens ou pagar para se defender.
1.2. Integração da lacuna
A necessidade de integração dos dispositivos do artigo 8°, incisos I e II, é explícita, sob pena da não completude do Ordenamento Jurídico e deficiência dos meios de citação; além de contrariedade de princípios constitucionais, processuais e a possibilidade de danos ao executado. Estes três últimos serão melhor abordados no tópico a seguir.
Após argumentação e prova de que os meios de citação são deficientes e insuficientes para atingir os fins, além de contrariar vários dispositivos, devemos integrá-los.
Sendo assim, a norma adequada para integrar, por analogia, a lacuna do artigo 8° incisos I e II da LEF, é o artigo 223 parágrafo único do CPC, da lei 8.710/93, que o modificou no tocante à citação, incluindo a citação postal, in verbis:
Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.
Com a aplicação deste parágrafo único do artigo 223 do CPC ao artigo 8° incisos I e II da LEF, a norma estará integrada e os meios de citação serão suficientes para alcançar os fins citados supra; ressaltando que estes são originados da própria LEF(Lei de Execução Fiscal).
A presunção de que considerará citado na data da entrega da carta no endereço do citado desaparece com a inclusão deste parágrafo único, já que ele fala explicitamente que a carta será entregue ao citando mediante assinatura pessoal do recibo, ou, se pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.
Somando-se a isto, vários outros dispositivos do CPC devem integrar ou dever-se-á aplicar subsidiariamente a LEF, nos termos do artigo 1° desta. Dentre eles, estão: arts. 214, 217, 218, 222, com exceção das letra "a", "c" e "d", 223, todos estes do CPC.
Em suma, a citação postal na LEF ocorrerá quando a Fazenda não pedir de forma diversa, e deverá ser considerada feita na data da entrega da carta no endereço do executado, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine recibo, ou, sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração; ou, se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta, devidamente assinada, na agência postal. E não pode ocorrer quando, salvo para evitar perecimento de direito, a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cônjuge ou qualquer parente do morto, ..., no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; aos noivos, nos três primeiros dias de bodas; aos doentes, enquanto grave o seu estado. Não pode, sem ressalvas, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la; o devedor for incapaz; ou o correio não puder entregar no domicílio do executado.
Para o remate da questão, a completude(4)-(5) do Ordenamento Jurídico Brasileiro deve ser preservada, já que o juiz não se pode negar a apreciar lesão ou ameaça de direito no Brasil, com fulcro nos artigos 126 do CPC e artigo 5°, inciso XXXV, da CF/88 e deve julgar com esteio em norma pertencente ao sistema jurídico vigente Nacional ou à analogia, aos princípios gerais e aos costumes, nos termos do artigo 126 do CPC.
Imperioso deixar consignado que a norma, depois de integrada, não deixa de ser norma, e se violada será uma ilegalidade. Pior ainda se for uma ilegalidade grave, será uma nulidade.
1.2.1.O Código Tributário Nacional e a citação postal na execução fiscal
O principal tema do nosso trabalho, como se pode observar, é provar que a citação postal na LEF deve ser pessoal, ou na pessoa com poderes, no caso de pessoa jurídica, sendo assim, dedicaremos mais este tópico para reforçar esta questão.
O Código Tributário Nacional é uma lei com força de complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, já a que norma geral em matéria tributária tem esta condição.
Como conseqüência, se alguma norma inferior contrariá-la, como a ordinária, não deverá prevalecer no Ordenamento Jurídico.
Sendo assim, a lei de execução fiscal, lei federal ordinária, não poderá contrariar dispositivos do CTN, lei federal com natureza e força complementar.
Por isso, está pacificado na jurisprudência do E. STJ que as normas do CTN prevalecem sobre as da Lei Ordinária n° 6.830/80(LEF). Alguns dispositivos daquele Código são contrários aos artigos desta, demonstrando grandes incompatibilidades,(6) como é o caso da prescrição,(7) que só será interrompida pela citação pessoal do devedor(art. 174, inciso I, do CTN) e não com mero despacho que determinou o chamamento do devedor para pagar ou oferecer defesa, nos termos da LEF, art. 8°, § 2°.
Aproveitando o ensejo do E. STJ, que a lei complementar é superior à lei ordinária, defenderemos que a citação postal de todos os devedores do fisco devem ser, em sede de execução fiscal, inicialmente, na sua pessoa, com fulcro no art. 174, § único, I, do CTN.
Concluindo, o CTN ao tratar da palavra "citação pessoal", nas dívidas tributárias, nos leva ao entendimento de que a citação postal na execução fiscal deve ser pessoal, tanto para as pessoas físicas, como para as pessoas jurídicas. Neste caso, será válida a entrega à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. Ou seja, os funcionários do correio só podem entregar o AR para o próprio executado ou pessoa com poderes.
1.2.2. Princípios constitucionais e processuais
Outros fundamentos reforçam os defeitos dos incisos analisados e motivam a necessidade de integração da lacuna, como os princípios constitucionais, processuais e os direitos e garantias individuais.
O princípio da igualdade processual, originado do art. 5°, caput, da CF/88, com a não integração do artigo 8°, incisos I e II, da LEF, está sendo violado. No executivo fiscal, a Fazenda Pública será sempre parte, como exeqüente, e o contribuinte, como executado. E nos questionamos: As partes têm tratamento igualitário? A resposta é negativa. A Fazenda Pública tem tratamento privilegiado em detrimento do devedor. Nos ensinamentos de Ada Pellegrini, "as prerrogativas não devem superar o estritamente necessário", (8) e o defeito da norma em questão, que gera a desigualdade processual, não é estritamente necessário, e deverá ser integrado sob pena de inconstitucionalidade.
A presunção processual de que considera-se citado o devedor pela entrega do AR em sua casa, sem a necessidade de sua citação pessoal(art. 8° I e II da LEF), é incompatível com os princípios da ampla defesa e do contraditório,(9) já que a base deste é a informação, sem sombra de dúvida, dos atos contrários, além da "reação(esta, meramente possibilita nos casos de direitos disponíveis)";(10) por isso, a lacuna em comento deve ser integrada, sob pena de inconstitucionalidade.(11) Depois de integrada, o executado terá informação plena da execução e o contraditório estará preservado, já que a receberá pessoalmente.
Além disso, a citação não pessoal poderá acarretar perda do direito de preferência em nomear bens a penhora, passando esta para a Fazenda Pública ou ainda terá seus bens arrestados(art. 10 e 11 da LEF). Como se pode observar, mesmo se anulado o ato, o executado sofre danos irreparáveis e isto não coaduna com nossa ordem jurídica atual.
No tocante aos princípios processuais executivos temos que toda execução deve ser econômica, princípio conhecido como do menor sacrifício do executado, nos termos do art. 620 do CPC, ou seja, "...deve realizar-se da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor."(12) A execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana.
Para o remate da questão, a lacuna integrada pelo CPC estará sanando um problema de defeito omissivo da norma, além de se evitar várias ilegalidades. Desta feita, depois de integrada, torna-se uma nova norma e se violada, será motivo de ilegalidade, melhor dizendo, nulidade absoluta, por se tratar de citação.
2.Princípios moderadores das nulidades NA CITAÇÃO
Como foi visto, o desrespeito aos preceitos da citação, assim como outros vícios do processo, acarretam em nulidade do ato ilegal, que podem ser absoluta ou relativa, e ainda anuláveis, garantindo assim a supremacia do devido processo legal.
Acontece que, por questões de política e celeridade processual, foram instituídos, junto das nulidades, vários princípios moderadores das mesmas.
Cabe ressaltar que a maioria dos julgados, que tratam da citação postal na LEF, não refutam a integração da norma, apenas fundamentam a validade da citação não pessoal, ou outras contrárias aos dispositivos da norma integrada do artigo 8° da LEF, com esteio nos princípios moderadores, principalmente no da instrumentalidade e transcendência; logo, pode-se concluir que os julgados aceitam tacitamente a lacuna do artigo 8°, incisos I e II, da LEF e sua conseqüente integração pelo CPC.
Os cruciais princípios moderadores gerais são: o da transcendência, instrumentalidade, convalidação e proteção. Além dos específicos, como o do artigo 214 do CPC, que trata do comparecimento espontâneo do devedor, e a intimação pessoal da penhora na LEF. O artigo 214 não é um princípio moderador propriamente dito. Na verdade, ele poderá acarretar a supressão da citação defeituosa.
2.1. Princípio da transcendência
O princípio da transcendência "significa, em essência, que só se deverá decretar a nulidade quando o ato praticado contrário à lei acarretar prejuízo à parte".(13)
Ele tem como fundamento, no nosso direito positivo, o artigo 249 § 1° do CPC. Através deste princípio, uma das teorias afirma caber a nulidade por citação defeituosa, apenas se a parte provar o prejuízo, e que não há restrições(14) a este princípio.
Analisando com certa cautela a sistemática do CPC, pode-se verificar que este princípio tem certas restrições, quando a matéria é de nulidade absoluta. Nesta esteira de entendimento: "Sob um segundo aspecto, contém o mesmo preceito a restrição de o princípio do prejuízo somente se aplicar às nulidades em detrimento do interesse da parte. Se o vício não atinge o desta e sim o interesse público, é evidente que não incide a regra, mas a correção se impõe; nunca perderá o objeto ou a utilidade. Assim, em se tratando de nulidade absoluta, insanável, o juiz não poderia deixar de decretá-la, porque a parte não sofrera prejuízo. O bem jurídico lesado pela nulidade absoluta não é o da parte, mas o interesse público;...". (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei n° 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. II: arts. 154-269. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 291).(Grifos nossos).
Sendo assim, adotamos a segunda teoria por entender que há restrições à aplicação do princípio, e que não poderá ser utilizado, o mesmo, na citação postal da LEF, porque se trata de nulidade absoluta.
Para o remate do tópico, Humberto Theodoro Júnior confirma a posição de que a citação em desconformidade com a norma é uma nulidade absoluta ao afirmar que: "Exemplo de absolutamente nulo é o da citação, com inobservância das prescrições legais(art. 247); ..."( THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: volume I. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 283).
2.2 Princípio da instrumentalidade
O princípio da instrumentalidade(15)-(16) dita que "o processo não é um fim em si mesmo, senão que um instrumento de exercício da jurisdição(visão estatal) ou de defesa do direito material(visão das partes)."(17) Seus fundamentos encontram-se nos artigos 244 do CPC e 154 do CPC.
Não resta dúvida a importância deste princípio ao direito processual brasileiro, principalmente no tocante à celeridade e economia processual; data maxima venia, o próprio CPC prevê raras hipóteses, devido a importância de sua matéria e peculiaridade, em que independente de se alcançar a finalidade, será declarada a nulidade. Nesta esteira, o CPC comina nulidades.
Este princípio funciona quando não há cominação legal, mas, "inversamente, se houver cominação legal de nulidade, o ato praticado em desacordo com a forma prevista em lei não será aproveitável, cuja conseqüência será a nulificação. ....",(18) não terá cabimento quanto as nulidades da citação, pelo fato de que o artigo 247 do CPC comina nulidade para a citação ilegal.
Em sentido contrário, o mestre Egas Dirceu Moniz de Aragão defende com muita propriedade a aplicação da instrumentalidade, independente da cominação legal de nulidade ou não, no entanto, a fundamentação deste mestre é com esteio no princípio da proteção. Neste diapasão, optamos por defender a aplicação do art. 244 cc/ 247 do CPC, que mitiga o princípio da instrumentalidade, quando há cominação legal expressa de nulidade. E como há a mesma para citação ilegal, logo, não haverá mitigação pelo princípio da instrumentalidade.
2.3. Princípio da convalidação
A convalidação, ou princípio da preclusão, é o princípio em que "a nulidade pode ser sanada pelo consentimento, ainda que tácito, da parte a quem a decretação de invalidade do ato aproveitaria.". O artigo 245 caput do CPC trata deste princípio. Este não terá aplicação para moderar a nulidade da citação, haja vista a disposição do parágrafo único, do artigo 245 do CPC, que permite a declaração ex officio da nulidade a qualquer momento.
2.4.Princípio da proteção
Por fim, o princípio da proteção que "é bifronte, pois significa, a um só tempo, que: a) quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa(CPC, art. 243); b) quando o juiz puder decidir sobre o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação de nulidade, não a pronunciará nem mandará repelir o ato, ou suprir-lhe a falta(CPC, art. 249, § 2°)."
Este é o único dos princípios enumerados que poderá ser aplicado, sem maiores controvérsias, já que ele só ocorre quando a parte que foi prejudicada pelo ato viciado ganhará a demanda ou quando ela mesma causou o vício. Ou seja, por este princípio, todos os defeitos da finalidade da citação são superados a favor do prejudicado, que no caso da LEF é o executado, com mais celeridade ainda.
2.5.Do comparecimento espontâneo do réu
Não é propriamente um princípio moderador, mas, no tocante a citação, acaba por moderar sua aplicação.
O § 1° do artigo 214 do CPC reza que: "o comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta da citação." Ou seja, se não existir a citação, ou se ela for nula, o comparecimento do réu suprirá tal falha. Mas o parágrafo segundo deste mesmo dispositivo ameniza tal regra, dizendo que se o réu comparecer ao juízo apenas para alegar nulidade a falha da citação não estará suprida, e a decretação da nulidade deverá ser obrigatória, considerando-o citado, a partir da intimação da decisão acerca da nulidade.
Sendo assim, a nulidade de citação irregular e inexistente não será declarada se o réu comparece espontaneamente e não alega, com exclusividade, a nulidade.
Em suma, o artigo 214 do CPC, que trata do comparecimento espontâneo do réu, não é um dos princípios gerais moderadores das invalidades do CPC, no entanto, modera a aplicação da nulidade das citações nulas ou inexistentes, já que o comparecimento, apesar de não dar eficácia à citação, substitui os efeitos produzidos.
2.6.Da intimação da penhora
Somando-se a isto, alguns doutrinadores afirmam que a citação postal não pessoal é sanada pela intimação pessoal da penhora,(19) nos termos do § 3°, art. 12, da LEF. Não resta razão a esta tese, haja vista a individualidade destes institutos. Somando-se a isto, não devolve aqueles direitos preferenciais.
2.7. Da declaração da nulidade
Depois de constatada a nulidade absoluta pelo juiz e não houver aplicação dos princípios moderadores, deverá, nos termos do art. 249 do CPC, 1ª parte: decretar a nulidade, especificar quais os atos que serão afetados, mandar repetir os atos sem os vícios que os contaminou.
Em suma, depois de declarada a nulidade, os atos serão repetidos, dentro das regras completadas da citação postal na LEF, como foi demonstrado, desta feita, será assegurado ao executado um devido processo legal, válida citação, direito de preferência na nomeação à penhora ou pagamento, sendo assim, as finalidades da citação postal na LEF estarão garantidas.