Resumo: Este trabalho busca instigar a discussão e criticar a doutrina e jurisprudência pátria que ainda não sedimentaram um entendimento acerca da inimputabilidade do menor elegível ao cargo de vereador, afrontando o princípio da isonomia entre os candidatos.
Palavras-chave: Menor elegível, inimputabilidade, ofensa, isonomia, candidatos, eleições.
Introdução
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
A expressão acima reproduz textualmente na Constituição da República de 1988 o conceito de soberania popular, cuja expressão maior reside na atribuição de poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa pública, seja de modo direto ou indireto, caracterizando aquilo que conhecemos por Direitos Políticos (LENZA, 2007).
Neste caminho, cumpre-nos entender o que seriam os Direitos Políticos. E para tanto é salutar o conceito formulado pelo eminente constitucionalista Alexandre de Moraes (2004, p. 233), verbis:
É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.
Sempre lembrada é a clássica definição de Direitos Políticos construída por Pimenta Bueno (apud MORAES, 2004, p. 233):
[...] prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.
Conclui-se que os Direitos Políticos sintetizam os instrumentos postos ao exercício da soberania popular, que segundo o art. 14 da Lei Maior se manifestam através do sufrágio universal e pelo voto secreto, incluindo em seus incisos o plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei. Alexandre de Moraes (2004, p. 234) propõe a inclusão da ação popular e a organização e participação de partidos políticos como meios de exercício da soberania popular.
Pedro Lenza (2007, p. 668) conclui:
Como núcleo dos direitos políticos, surge o direito de sufrágio, que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).
Da doutrina tradicional, José Afonso da Silva (1992, p. 309) afirma ser o sufrágio "um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal".
A partir do conceito de sufrágio, especialmente em relação à capacidade eleitoral passiva, podemos adentrar no objeto de estudo deste trabalho, que reside justamente na quebra da isonomia entre os disputantes no certame eleitoral, tendo-se em vista a inimputabilidade de menor elegível, conforme permissivo legal insculpido no art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97.
2. Cidadania, aquisição dos Direitos Políticos
A cidadania tem por pressuposto lógico a nacionalidade, afinal só podem participar da gerência da coisa pública aqueles que mantêm um vínculo jurídico-político com determinado Estado.
Por sua vez, cidadania, segundo conceito da doutrina majoritária, é a titularidade dos direitos políticos, podendo o nacional votar e ser votado, confundindo-se com o conceito de direito de sufrágio.
Nosso ordenamento jurídico decidiu que o nacional se torna cidadão, e consequentemente adquire os direitos políticos, a partir do alistamento eleitoral, que é condição de elegibilidade, fato jurídico este consistente em procedimento administrativo deflagrado perante os órgãos da Justiça Eleitoral, cujo objetivo é verificar o preenchimento dos requisitos constitucionais e das condições legais necessárias à inscrição como eleitor, gerando um número único nacionalmente unificado (MORAES, 2004).
A par das determinações constitucionais, o legislador permitiu ao indivíduo com idade entre 16 e 18 anos a facultatividade de alistar-se eleitor e votar (art. 14, § 1º, II, c, da CF/1988), propiciando-lhe a aquisição do status civitatis, legitimando-o a exercer o direito público subjetivo do sufrágio, participando do jogo eleitoral. E neste passo, a própria legislação eleitoral se incumbiu de afirmar que pode um cidadão menor de idade disputar o pleito, devendo, no entanto, possuir a idade mínima para o cargo de vereador, que é de 18 anos, na data da posse [1], o que ocorre em 1º de janeiro do ano subsequente à eleição proporcional.
Considerando a inimputabilidade do menor, a norma eleitoral em comento acaba por abrir uma exceção perigosa, dando margem à prática de condutas ilícitas por parte do infante elegível.
3. Elegibilidade do inimputável
Para que possa pleitear um cargo eletivo, além de estar no pleno gozo dos direitos políticos, o cidadão deve possuir todas as condições de elegibilidade e não incorrer em nenhuma causa de inelegibilidade, e ainda respeitar as faixas etárias fixadas constitucionalmente para cada cargo eletivo. E aqui está o cerne da questão: Como fica a condição do menor de idade que pretenda disputar o cargo de vereador? Se para fins penais ele é considerado inimputável, como manter preservada a isonomia entre os candidatos, já que o menor poderá cometer toda ordem de crimes eleitorais?
Segundo a Constituição da República de 1988, art. 14, § 3º, VI, d, para o cargo de vereador é exigida a idade mínima de 18 anos. Combinando este enunciado com o art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97, abrir-se-ia a possibilidade de menor poder disputar o pleito protegido pelo manto da inimputabilidade?
A dúvida suscitada acima é alimentada inclusive pelo próprio Tribunal Superior Eleitoral, que ainda não firmou um posicionamento firme. Isto porque em diversos julgados a Corte entende que as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento do registro de candidatura, conforme os julgados abaixo:
RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATO. INDEFERIMENTO. MOTIVO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EXTINÇÃO DA PENA. INELEGIBILIDADE POR TRÊS ANOS. LC NO 64/90, ART. 1O, I, E. CPC, ART. 462. 1. AS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E AS CAUSAS DE INELEGIBILIDADE DEVEM SER AFERIDAS AO TEMPO DO REGISTRO DE CANDIDATURA (AC. NO 22.676, REL. MIN. CAPUTO BASTOS). 2. APLICABILIDADE DO ART. 462 DO CPC NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 3. HIPÓTESE EM QUE INCIDE A INELEGIBILIDADE, POR TRÊS ANOS, APÓS A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. [grifo nosso]
REGISTRO DE CANDIDATO. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. DIREITOS POLÍTICOS SUSPENSOS. CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE SATISFEITA DEPOIS DE ENCERRADOS O PERÍODO DE ALISTAMENTO E O PRAZO PARA DEFERIMENTO DE FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE. HIPÓTESE NA QUAL O CANDIDATO, APESAR DE ESTAR EM PLENO GOZO DE SEUS DIREITOS POLÍTICOS À DATA DO PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA, NÃO CUMPRIU OS REQUISITOS EXIGIDOS PELOS ARTS. 9º E 11, § 1O, III E V, DA LEI NO 9.504/97 E PELO ART. 16 DA LEI NO 9.096/95, UMA VEZ QUE, NA FLUÊNCIA DOS PRAZOS ESPECIFICADOS NOS DISPOSITIVOS REFERIDOS, ESTAVA COM OS DIREITOS POLÍTICOS SUSPENSOS EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 15, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INDEFERE-SE O REGISTRO DE CANDIDATO QUE, À ÉPOCA EM QUE FORMULADO O PEDIDO, NÃO COMPROVOU A REGULAR INSCRIÇÃO ELEITORAL E O DEFERIMENTO DE SUA FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. [grifo nosso]
Já em outros momentos, como na Consulta nº 554 – Classe 5, em que se indagava se um cidadão que ainda não tinha completado 18 anos até o dia do registro eleitoral e também não o tenha completado até o dia das eleições municipais do ano de 2000, mas que completasse antes da data da posse, poderia concorrer normalmente ao pleito do ano 2000 para uma cadeira de vereador, a Corte Superior Eleitoral respondeu afirmativamente, conforme Resolução TSE nº 20.527, com base no permissivo legal do art. 11, § 2º, da Lei das Eleições.
Frise-se que, pelos idos de 1994, o TSE mantinha um entendimento totalmente contrário ao acima, conforme se vê da Resolução TSE nº 14.371/94, cuja relatoria coube ao Min. Marco Aurélio, onde assentava-se que este requisito (idade mínima) deveria estar preenchido até o dia do pleito, considerando inclusive ser inconstitucional a norma infralegal acima citada.
Em julgado mais recente (AgRegAI nº 4.598/PI – Rel. Ministro Fernando Neves, Diário de Justiça 13.08.2004) o TSE ratificou a constitucionalidade do art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97, talvez não a considerando no contexto de candidato menor ao cargo de vereador.
A inconsistência dos julgados do TSE influência a doutrina, que também não se harmoniza. Para Alexandre de Moraes (apud CASTRO, 2008, p. 157), o permissivo legal em comento seria inconstitucional, verbis:
Entendemos ser inconstitucional a norma prevista no § 2º do art. 11 da Lei n. 9.504/97, que estabelece como prazo fatal para completar a idade mínima a data de posse, e não o momento da eleição, uma vez que as condições de elegibilidade devem ser verificadas no dia do pleito eleitoral, quando o eleitor escolherá seu candidato. A Constituição estabelece, claramente, o requisito da idade mínima como condição para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado – fato este que ocorre na data do pleito eleitoral -, e não como condição de posse.
Edson de Resende Castro (2008) concorda com Alexandre de Moraes quando afirma que tal disposição está em rota de colisão com o enunciado constitucional, o qual fixa a idade mínima como condição de elegibilidade e não para a posse. A Constituição fixa condições sem as quais o candidato não pode ser eleito, e uma delas é a idade mínima.
Para este autor, todas as condições de elegibilidade têm como termo fatal a data do pleito eleitoral, a exemplo da filiação partidária, domicílio eleitoral e alistamento eleitoral, o que reforça a tese de que a idade mínima teria que estar caracterizada até o dia da eleição.
Entretanto, este entendimento não dá segurança jurídica alguma e muito menos preserva a isonomia entre os candidatos, haja vista que mesmo que se considere o dia do pleito como sendo o praza fatal para que o candidato complete a idade necessária ao cargo de vereador, este poderá ter cometido crimes eleitorais durante o período de campanha, sendo que não sofrerá qualquer óbice à ascensão ao cargo disputado por se inimputável.
A meu ver, o entendimento mais correto é o firmado por Adriano Soares da Costa (apud CASTRO, 2008), para quem "a idade mínima exigível como condição de elegibilidade deve estar completa quando do pedido de registro de candidatura". Sua opinião é sustentada pela "teoria do fato jurídico", por ele elaborada, segundo a qual a elegibilidade surge com o registro de candidatura deferido, e não com o preenchimento, em tese, das condições de elegibilidade indicadas na Lei. Para ele de nada adianta que o cidadão tenha domicílio eleitoral, alistamento, filiação partidária, gozo dos direitos políticos se não tem o registro de candidatura deferido, visto que assim não poderá receber votos e consequentemente não poderá tomar posse no cargo de vereador. O que lhe dá direito de receber votos é justamente estar registrado na Justiça Eleitoral como candidato.
Este entendimento é o que confere mais segurança inclusive ao eleitorado, que acompanhará toda a campanha eleitoral de candidato legitimamente registrado e não ser surpreendido posteriormente com a desconsideração dos votos dados pelo indeferimento da candidatura daquele com quem simpatizou. E, adotando este entendimento, evitar-se-á que menores possam disputar o pleito protegido pelo manto da impunidade.
Deste modo, a doutrina e a própria Corte Superior Eleitoral ainda não sedimentaram entendimento, sendo a jurisprudência neste assunto escassa e contraditória, não ajudando em nada na resolução do imbróglio sugerido, reforçando a necessidade de revisitar o tema, pois não se pode conceber uma desigualdade onde inexiste motivos para tal.
4. Reflexos penais
Como visto, nosso ordenamento jurídico permite que o menor possa disputar o pleito legitimamente, desde que preenchidas as condições e requisitos necessários, pois a idade mínima é aferida quando da posse no cargo. Assim, resta elucidar a questão da inimputabilidade do menor que disputa o certame "protegido" pelo manto da impunidade.
O Código Eleitoral informa que aos crimes eleitorais deverão ser aplicadas as regras gerais contidas no Codex Penal, conforme art. 287. Além disso, fixa que os ilícitos previstos nos art. 355 a 364 serão alvo de ação pública incondicionada a ser movida pelo Ministério Público Eleitoral.
A par destas informações preliminares, temos que, dentre as inúmeras regras penais da parte geral, duas são as que mais interessam à presente abordagem: a imputabilidade penal e a lei penal no tempo.
Pelo art. 27, "os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial". Deste modo, sabendo que a lei especial prevalece sobre a norma geral, a legislação especial aplicável é o Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Estatuto do Menor, por sua vez, estabelece no art. 2º que "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Já nos arts. 103 e 104, o codex fixa que o adolescente não comete crime ou contravenção penal, sendo ambos considerados atos infracionais, bem como que o menor de 18 anos é considerado inimputável, levando-se em consideração, para aferição da responsabilidade, a data de ocorrência da infração, em observância ao princípio penal tempus regit actum, nos moldes do art. 4º do Código Penal, que "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado".
O menor infrator, quando submetido a internação, medida sócio-educativa mais severa, é tratado como se preso fosse e, nesta medida, o impedimento apresentado acaba por lhes atingir, pois são vistos como condenados, ao arrepio da lei. Entretanto, os adolescentes internados têm o direito de votar e quanto a eles não há qualquer referência no rol das causas de perda ou suspensão dos direitos políticos. O que temos é a hipótese do artigo 15, inciso III, que estabelece a suspensão dos direitos políticos para os casos de condenação criminal com trânsito em julgado, que não é o caso do menor, que não sofre condenação criminal (FELLIPE, 2009).
Desta forma, adaptando esta realidade ao objeto de estudo, qualquer crime eleitoral será considerado ato infracional, sujeitando o agente a alguma das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 do Código Menorista, não havendo que se falar em suspensão dos direitos políticos que porventura poderia impedir a posse no cargo eletivo conquistado mesmo sob o cometimento de crimes eleitorais, o que, pelo menos em tese, fere a isonomia entre os disputantes sem haver razões para tal, vez que os demais candidatos deverão
Assim, pode o menor registrar-se candidato, realizar atos de campanha e o mais surreal: cometer toda ordem de ilícitos penais que não sofrerá qualquer óbice para a sua posse, pois à época do cometimento do ilícito penal-eleitoral era tido por inimputável e sua conduta é considerada ato infracional.
Conclusão
Como se pode observar, o tema merece uma revisitação necessária, principalmente levando-se em consideração que a doutrina ainda não apresentou soluções ao caso e a jurisprudência encontrada é contraditória, não se mostrando sedimentada, talvez pelos escassos casos já enfrentados, ou mesmo por não ter se confrontado diretamente com uma hipótese de menor elegível que tenha cometido ilícitos eleitorais aproveitando-se de sua condição de inimputabilidade.
Dos julgados apresentados, a Corte Eleitoral Maior entende que os requisitos de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidos no momento do registro da candidatura. Já a idade mínima de cada cargo é aferida na data da posse. E agora? Abre-se uma exceção que cria uma situação bizarra privilegiadora da impunidade?
Deste modo, nosso ordenamento jurídico-eleitoral apresenta uma lacuna perigosa, podendo ser aproveitada por neopolíticos corruptos, devendo o legislador evitar estas situações, que, por mais que sejam raras ou mesmo inexistentes, devem ser reguladas de modo a evitar abusos, ou mesmo que um menor elegível e inimputável possa ser utilizado como "bode-expiatório" de outras pessoas interessadas em desviar recursos, dilapidar o patrimônio público e disseminar a corrupção na Administração. Por que não se fixar que TODAS as condições de elegibilidade estejam verificadas ainda no registro de candidatura? Este entendimento de longe é o que mais oferece segurança jurídica ao eleitorado.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Recurso Especial Eleitoral nº 22.611/RS. Recorrente: José Antonio dos Santos Alviene. Relator Ministro Gilmar Mendes. Brasília: 24 set 2004. Acesso em: 17 mai 2009.
BRASIL. Recurso Especial Eleitoral nº 23.851/GO. Recorrente: Luis Alberto Neves de Oliveira. Recorrida: Procuradoria Regional Eleitoral de Goiás. Relator Ministro Carlos Velloso. Brasília: 17 mar 2005. Acesso em: 17 mai 2009.
BRASIL, Vade Mecum Acadêmico de Direito. In: ANGHER, Anne Joyce. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006.
CASTRO, Edson de Resende. Teoria e prática do direito eleitoral. 4. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.
FELIPPE, Kenarik Boujikian. Voto do adolescente internado: mais um direito subtraído. Ilanud. Disponível em: <https://www.ajd.org.br/arquivos/publicacao/65_democracia47.pdf>. Acesso em: 17 mai 2009.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. São Paulo: Editora Método, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
Nota
Art. 11, § 2º, da Lei nº 9.504/97: a idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse.
Abstract: This paper aims to prompt discussion and to criticize the national doctrine and jurisprudence that do not consolidate an understanding aboutthe non-imputability of the eligible minor for the post of alderman, offending the principle ofisonomy among candidates.
Key words: eligible minor, non-imputability, offense, isonomy, candidates, elections.