O contraditório no processo administrativo face à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Notas

1. "O Tribunal de Contas, no julgamento da legalidade de concessão de aposentadoria, exercita o controle externo que lhe atribui a Constituição, no qual não está jungido a um processo contraditório ou contestatório" (STF – Pleno - MS nº 24.784/PB, rel. Min. Carlos Velloso, j. 19.05.2004).
2. Fundamentando-se em julgado da lavra de Octávio Gallotti (Suspensão de Segurança nº 514 – AgR/AM, in RTJ 150/402).
3. STF – MS n. 22.604/SC – rel. Min. Maurício Corrêa – DJ de 08.10.99.
4. Ementa: "ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUÍDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITÓRIO. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque e comum a Administração e ao particular". (STF – 2ª T. – RE 158.543/RS – Rel. Min. Marco Aurélio - j. 30/08/1994 – fonte: www.stf.gov.br, acesso em 12.03.2007).
5. Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RETIFICAÇÃO DE ATO DE APOSENTAÇÃO. REDUÇÃO DE PROVENTOS, COM BASE NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, DA C.F.). DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. 1. O acórdão recorrido julgou válido ato de governo local (municipal), contestado em face da Constituição Federal. Tanto basta para que seja conhecido o R.E., interposto com base no art. 102, III, "c", da Constituição Federal. 2. O ato municipal, retificando o ato de aposentação do impetrante, ora recorrente, reduziu seus proventos aos limites legais, cumprindo, assim, o princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, da C.F.). 3. Mantendo-o, o acórdão recorrido não ofendeu os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, até porque tal retificação prescinde de procedimento administrativo (Súmulas 346 e 473, 1ª parte). 4. Nem afrontou o princípio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, pois só seriam irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais. Não os ilegais. 5. Para a retificação, o Prefeito valeu-se da legislação municipal, que considerou aplicável ao caso do impetrante. 6. E esta Corte, em R.E., não interpreta direito municipal (Súmula 280). 7. Não ofendidos os princípios constitucionais focalizados no R.E., este é conhecido pela letra "c", mas improvido. 8. Decisão unânime: 1ª Turma do S.T.F. (STF – RE nº 185.255 – rel. Min. Sydney Sanches – j. 01.04.1997).
6. Em sede doutrinária o Ministro Gilmar Mendes já consiganara as colocações a seguir na obra: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. – 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 167.
7. Comentários à Constituição de 1967/69.
Rio de Janeiro, 1987, t. V, p. 234.
8. Constituição Federal Brasileira
: comentários, Rio de Janeiro: Forense, 1902.
9. Salienta o Ministro: "Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas".
10. Embora não citado no voto, este é o posicionamento adotado por Celso Antonio Bandeira de Mello, ao longo de sua obra Curso de direito administrativo. – 12ª ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2000, n. 29, p. 432 e ss.
11. Nesse sentido também se posiciona Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo, op. cit. n. 59, p. 445 e ss.
12. Com amparo na doutrina do Almiro do Couto e Silva, salienta que: "É absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria". (COUTO E SILVA, Almiro do, "Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo", in Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, vol. 18, nº 46, 1988, p. 11-29)
13. Para tanto, cita BACHOF, Oto. Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Tübingen, 1966, 3ª ed., Auflage, vol. I, p. 257 e ss.; vol. II, 1967, p. 339 e ss.
14. O fundamento desse posicionamento reside nas lições de Miguel Reale. Revogação e anulamento do ato administrativo, 2ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1980.
15. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 115.
16. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito processual democrático
. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 105. Mesmo Candido Rangel Dinamarco, autor que melhor difundiu a doutrina instrumentalista no Brasil, assim se posiciona acerca do princípio do contraditório: "O que caracteriza fundamentalmente o processo é a celebração contraditória do procedimento, assegurada a participação dos interessados mediante exercício das faculdades e poderes integrantes da relação jurídica processual". (A instrumentalidade do processo. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 79).
17. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 324.
18. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. II, p. 181.
19. Termo com o qual Thomas Kuhn (v. kuhniano) designou as realizações científicas (p. ex., a dinâmica de Newton ou a química de Lavoisier) que geram modelos que, por período mais ou menos longo e de modo mais ou menos explícito, orientam o desenvolvimento posterior das pesquisas exclusivamente na busca da solução para os problemas por elas suscitados (cf. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0 – verbete: paradigma).

20. "[...] o objetivo principal da garantia em exame não é a defesa compreendida no sentido negativo, ou seja, como oposição ou resistência à ação do outro, mas a ‘influência’ entendida como Mitwirkungsbefugnis (Zeuner) ou Einwirkungsmöglichkeit (baur), ou seja, como direito ou possibilidade de incidir ativamente sobre o êxito da decisão". (TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione. Milão: Giuffrè, 1974, p. 371). Nesse sentido aponta a doutrina, ao interpretar o artigo 156 da Lei 8.112/90, que o contraditório e ampla defesa à luz da referido artigo "representa a concretização do direito de presença do servidor e de seu defensor". (Bacellar Filho, Romeu Felipe. Processo administrativo disciplinar. 2ª ed. – São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 312).