Sumário:1. Os Novos Paradigmas da Liberdade e a Relação do Indivíduo com o Estado. 2. O Conceito de Liberdade de Consciência. 3. A Tutela Internacional da Liberdade de Consciência. 4. A Liberdade de Consciência nos Sistemas De Proteção aos Direitos do Homem. 4.1. A Liberdade de Consciência no Sistema da ONU. 4.1.1. A Declaração Universal de Direitos do Homem. 4.1.2. O Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos. 4.2. A Liberdade de Consciência no Sistema Europeu. 4.2.1. A Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. 4.2.2. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
1. Os Novos Paradigmas da Liberdade e a Relação do Indivíduo com o Estado
Nas suas diversas acepções, seja quando considerada um direito inato, inerente à própria condição humana, seja quando considerada um direito universal, a liberdade é sempre abordada em face da autoridade do Estado.
Assim, mesmo consubstanciando universalidade, enquanto direito que transcende os limites dos Estados, e que se estende naturalmente a todos os seres humanos, a liberdade deve ser sempre pautada na relação do indivíduo com a sociedade e, por consequência, do indivíduo com o Estado.
Nesse sentido, com o intuito de conciliar o indivíduo e a sociedade, Locke e Rousseau indicam a criação do Estado como o aparelho administrativo capaz, por excelência, de providenciar essa aproximação.
Locke encara o paradoxo como uma tendência subjetiva. Segundo ele, o Estado não retira a liberdade do indivíduo, ele a garante. Em razão do contrato social o Estado precisa garantir a liberdade individual, não podendo tolher a liberdade das pessoas, e, agindo assim, estaria protegendo a sociedade natural.
Em Rousseau (1712-1778), a ideia da vontade coletiva prepondera sobre a liberdade individual. A revolução burguesa defendida por Rousseau tem como sujeito da revolução burguesa o povo, e não o indivíduo. O Estado garante a liberdade à medida que protege a sociedade, e garantir a liberdade social é proteger o povo.
Rousseau definiu a liberdade como dever de obediência às próprias leis, considerando que a vontade geral substituía a vontade individual ao participar da criação da vontade da lei. Com isso, a autonomia e a autodeterminação adquiriram uma face política e, consequentemente, a dimensão individual da liberdade foi reduzida à ideia de uma dádiva do Estado.
Compreendendo o homem de acordo com o seu contexto social, Hegel ponderou a existência de uma consciência objetiva geral, que se contrapunha à subjetividade individual, Dessa forma, assimilou a liberdade no plano objetivo, concreto, como integrada ao interesse geral, orientada pela ética e pelas normas jurídicas.
Ainda nessa esteira, antigos e modernos apresentavam duas concepções distintas de liberdade. Segundo Benjamin Constant (1767-1830), enquanto a liberdade dos antigos representava a confluência entre religião e política, a liberdade dos modernos realizou uma dissociação de ambas.
Sem liberdade de crença, opinião ou ação, os antigos sujeitavam-se à autoridade do conjunto. Entretanto, a liberdade dos modernos traduziu-se na autonomia para impedir a vontade arbitrária de um ou de vários indivíduos sobre uma individualidade. Assim, foram estabelecidos limites à interferência do Estado na esfera individual.
As diversas relações do indivíduo com o Estado ensejaram a teoria do status, desenvolvida no final do século XIX por Georg Jellinek (1851-1911).
Segundo Jellinek, havia quatro situações: o status subiectiones (passivo), quando os indivíduos eram absolutamente submissos ao Estado, em razão dos deveres a eles impostos; o status negativus (ou status libertatis), estado de liberdade natural ou esfera de liberdade individual em que não se permite intervenção do Estado; o status positivus (ou status civitatis), que consiste na capacidade de exigir prestações positivas do Estado, de acordo com o interesse individual e, por fim, o status de cidadania ativa, consistente na capacidade de votar leis, de integrar órgãos públicos e de participar na formação da vontade estatal.
Niklas Luhmann (1927-1999) acrescentou ainda o "zwar-aber", expressão utilizada por ele para designar a imposição de deveres, resultantes do status subjectiones e do status civitatis, que tinha como consequência neutralizar ou anular o status libertatis. Nessa perspectiva, o homem é livre, possui autonomia, mas deve respeitar o direito dos outros, obrigando-se a conformar a sua liberdade à perspectiva social.
Suscitando a necessidade de uma proteção do indivíduo em razão do exercício das funções prestacionais do Estado, Peter Häberle (1934- ) acrescentou à teoria do status de Jellinek, o status activus processualis. Segundo ele, trata-se de um direito fundamental diferenciado, com base num princípio de garantia de liberdade como limitador do poder estatal [01].
Enquanto no século XVIII predominaram as liberdades negativas, correspondentes a deveres de abstenção por parte do Estado, no período seguinte, pós-Primeira Guerra, as constituições passaram a enfatizar as liberdades positivas, marcada pela intervenção do poder público e concebida para realização de fins públicos pelo Estado [02].
Atualmente, voltam à tona discussões a respeito do status activus processualis, face ao reconhecimento da necessidade de se atribuir autonomia e capacidade aos indivíduos para fazerem valer os seus direitos.
Em decorrência da restauração dos aspectos subjetivos da liberdade, os Estados repensam a garantia da informação, participação, impugnação de decisões e de atos lesivos à liberdade, a toda pessoa, independentemente de qualidades pessoais, tais como raça, sexo, idade, nacionalidade e da situação jurídica em que se encontre.
2. O Conceito de Liberdade de Consciência
Muito tempo se passou até que o conceito de liberdade passasse a referir-se também ao produto da consciência humana. Quando isso ocorreu, a liberdade deixou de constar como mero status político, ou uma circunstância aleatória de não impedimento, e passou a incorporar em seu significado uma disposição íntima, que prescinde do agir, implicando num querer desvinculado do poder.
Coube ao Cristianismo modificar a noção de igualdade universal apresentando a ideia da liberdade subjetiva [03], baseada na ideia de que todo homem poderia ser livre na sua vida interior. Entretanto, com a Idade Média, a liberdade se tornou sinônimo de escolha, ou livre arbítrio [04].
Aliás, nenhum outro sistema filosófico se esmerou tanto no estudo da liberdade de consciência quanto o cristianismo. Isso explica a confusão que eventualmente se faz quando não se distingue no plano jurídico normativo a liberdade de consciência da liberdade religiosa, conforme se demonstrará a seguir, nos principais diplomas internacionais de proteção aos direitos do homem.
Em decorrência da secularização da vida humana, ou seja, da diminuição da importância da religião e a valorização do homem como elemento fundamental da sociedade, a consciência se desvinculou da religião, dando lugar à liberdade moderna, subjetiva, baseada na consciência individual [05].
No século XVII, Samuel Von Pufendorf (1632-1694) distinguia as ações internas das ações externas, vinculando as intenções guardadas no coração ao interesse exclusivo da religião. E no começo do século XVIII, Christian Thomasius (1655-1728), com o intuito de diferenciar moral e direito, diagnosticou as diferenças entre o "foro íntimo" e o "foro externo".
Mas foi Immanuel Kant (1724-1804) que, no final do século XVIII, visualizou a liberdade como liberdade de consciência. Segundo ele, para a proteção da liberdade de consciência, somente a conduta exteriorizada estaria sujeita a coibições.
Diante disso previamente pode-se concluir que a liberdade enquanto fenômeno social se transforma de acordo com a sociedade. E foi na Idade Moderna que a liberdade passou a ser sinônimo de consciência. Foi a partir dali que surgiu a ideia da liberdade como fenômeno subjetivo baseado na consciência individual. Ou seja, em uma sociedade moderna, a liberdade se concebe como a consciência individual.
3. A Tutela Internacional da Liberdade de Consciência
A partir de meados do século XX o conceito primitivo de direito internacional como o "direito das nações" evoluiu bastante. Kant adaptou a expressão "international law", de autoria do filósofo inglês Bentham para o direito "dos estados".
A partir de então o direito dos estados passou a ser aplicado à sociedade internacional, que abandonara a sua face exclusivamente interestal para conceber o indivíduo no plano internacional, de modo que a doutrina internacionalista passou a conceber o indivíduo com subjetividade jurídico-internacional.
Desde então a ordem internacional contemporânea experimentou um inegável processo de humanização, que faz com que a pessoa humana e seus direitos fundamentais, bem como alguns dos seus deveres, estivessem diretamente contemplados em normas jurídicas internacionais.
O processo de conscientização e consequente valorização universal dos direitos fundamentais, pautado no paradigma do reconhecimento da dignidade da pessoa humana, constitui um dos fenômenos políticos e culturais de significado mais profundo no nosso século.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos corresponde, grosso modo, ao conjunto formado pelos princípios gerais de Direito e pelos princípios gerais do Direito Internacional.
Compõe-se de documentos essenciais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e demais tratados internacionais de Direitos Humanos aceites pela Comunidade Internacional como Direito Internacional Geral, como é o caso, por exemplo, da Carta das Nações Unidas e dos Pactos Internacionais sobre Direitos do Homem.
Além de estar prevista em diversas constituições, a exemplo do artigo 5º, incisos VI a VIII da constituição brasileira; e do 41º da Constituição da República Portuguesa, entre outras [06], a liberdade de consciência tem sede entre os diplomas de proteção aos direitos fundamentais do homem desde a Declaração Universal de Direitos do Homem de 1948.
Aqui serão abordados além da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aspectos da Convenção Europeia para proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais; da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e do Pacto internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos.
Mas há ainda outros documentos de proteção aos Direitos do Homem, tais como a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos a Carta Árabe dos Direitos do Homem, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a Convenção contra a Tortura e outras penas e Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes, a Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, a Convenção para Eliminação de Todas as formas de Discriminação Racial, entre outras.
4. A Liberdade de Consciência nos Sistemas De Proteção aos Direitos do Homem
A ONU – Organização das Nações Unidas - possui um complexo sistema de proteção aos direitos do homem. Esse sistema atualmente é dotado de vários órgãos técnicos, que compõem uma rede de instrumentos e mecanismos dos direitos humanos especialmente desenvolvidos para garantir a primazia dos direitos humanos no mundo.
A Assembleia Geral é o principal órgão deliberativo. Além dela existem também o Conselho Econômico e Social, o Conselho de Direitos Humanos, além de outros órgãos subsidiários tais como o Comitê para a Eliminação da Discriminação Racial (CERD), o Comitê para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (CEDAW), o Comitê sobre os Direitos da Criança (CDC), o Comitê contra a Tortura (CAT), o Comitê de Direitos Humanos, bem como a Comissão dos Assuntos Econômicos, Sociais e Culturais.
Especificamente, em abril de 2006, a Assembleia Geral da ONU aprovou a criação do Conselho de Direitos Humanos (ou CDH) [07] com a função de tutelar e garantir a proteção universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais.
Criado com a responsabilidade de atuar como o principal órgão internacional de promoção e proteção dos direitos humanos, surgiu em substituição à antiga Comissão dos Direitos Humanos da ONU.
Em seu primeiro ano, o CDH realizou cinco sessões ordinárias e quatro sessões especiais a respeito da situação dos direitos humanos na Palestina, no Líbano e em Darfur. Além disso, foram adotados pelo Conselho a Convenção Internacional para a Proteção de todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados e o esboço da Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Foram ainda iniciados os trabalhos para a criação do Protocolo Opcional ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
No âmbito do Sistema das Nações Unidas, a liberdade de consciência e as outras liberdades a ela associadas, consta em vasta gama de comentários [08] resoluções e protocolos internacionais, a exemplo das resoluções 42/2003, 42/2004 e 38/2005 [09], da antiga Comissão de Direitos Humanos da ONU.
Dispondo a respeito da liberdade de opinião e de expressão, a Resolução 38/2005 repete os termos da Resolução 42/2004 ao considerar que esses direitos constituem um dos pilares fundamentais de uma sociedade livre e democrática. Funcionam como um verdadeiro indicador do nível de proteção de todos os direitos humanos e das liberdades, compreendidos os direitos humanos como universais, indivisíveis, interdependentes e interrelacionados.
Nos tópicos seguintes, a liberdade de consciência será analisada sob o ponto de vista da Declaração Universal dos Direitos e do Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos, diplomas que apresentam um inegável destaque no sistema da ONU.
4.1.1. A Declaração Universal de Direitos do Homem
A primeira fonte a que se deve fazer referência no sistema da ONU é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de Dezembro de 1948 [10][11].
Inspirada no pensamento político ocidental do século XVIII [12], a Declaração Universal estabeleceu expressamente, no seio das Nações Unidas, um conjunto de direitos que extrapolam as fronteiras dos Estados. Acabou por constituir-se, de um lado, em norma moral que impõe uma conduta política aos Estados parte e, por outro, um importante paradigma dos direitos humanos.
E embora tenha recebido algumas críticas por seu exibir uma face eminentemente ocidental, a verdade é que a Declaração Universal de 1948 ainda hoje compõe a base estrutural do sistema internacional de proteção dos direitos humanos.
Somente a partir desta base é que a proteção internacional desses direitos ocorreria, através de tratado internacional, cujo cumprimento fosse obrigatório para os Estados que eventualmente o firmassem.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem constitui o núcleo duro da produção normativa das Nações Unidas em sede de proteção dos Direitos Humanos. Trata-se, conforme dito anteriormente, de documento emblemático de proteção internacional aos Direitos do Homem.
Decorreu em linha reta da Carta das Nações Unidas [13], e foi criada por um órgão auxiliar do Conselho Econômico e Social, a Comissão dos Direitos do Homem, tendo sido votada pela Assembleia Geral das Nações Unidas.
Quando analisado o processo de recepção das normas de direito internacional público pelas constituições nacionais comentou-se a respeito do valor jurídico da Declaração Universal.
De fato, sobre a sua natureza jurídica paira certa controversa. Há quem defenda que a DUDH deve ser analisada como um instrumento pré-jurídico, tratando-se de mera fonte de inspiração. No que tange à sua força jurídica, é questionado se a DUDH possui ou não elementos vinculativos, discutindo-se ainda o caráter consuetudinário dos direitos e dos princípios ali consagrados.
Todavia, em que se pese ter sido o primeiro instrumento internacional de caráter geral e universal contendo um catálogo de direitos reconhecidos a todas as pessoas, consubstanciando um poderoso instrumento em favor dos direitos humanos, a Declaração Universal não tem força normativa-vinculante [14].
Atualmente a DUDH vem sendo considerada pela maioria da doutrina apenas como uma recomendação com eficácia política para os Estados que a subscreveram. Assim, do ponto de vista formal, a Declaração teria caráter de mera resolução declarativa de princípios, isto é, de simples recomendação, não podendo gerar obrigações jurídicas para os sujeitos de Direito Internacional [15].
Conforme dito anteriormente, a DUDH [16] é o primeiro instrumento internacional, de caráter geral e universal, que contém um catálogo de direitos reconhecidos a toda a pessoa [17]. Contudo, para além dela, há ainda diversas regulamentações específicas no âmbito da organização Mundial.
A Declaração evidencia o valor da liberdade humana desde o seu preâmbulo, quando considera "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis" como o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Revela, ainda em seu preâmbulo, alguns dos vértices da liberdade quando pondera a "liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade" como componentes da "mais alta aspiração do ser humano comum". É o que Ana Maria Martins denomina de "um standard comum e um sistema de referência para a nova ordem internacional".
A DUDH é composta por um preâmbulo e mais trinta artigos, que podem ser divididos em dois grupos. A primeira parte (artigos 1-21) garante direitos civis e políticos, ao passo que a segunda (artigos 22-30) reconhece vários direitos econômicos sociais e culturais.
Além desta, as disposições da DUDH podem também receber uma outra sistematização, dividindo-se em três subgrupos. O primeiro contemplaria as disposições relativas aos fundamentos filosóficos (art. 1º); uma segunda enunciaria os princípios gerais (art. 2º, 28º, 29º e 30º) e, a terceira traria os direitos substantivos, previstos nos artigos 3º a 27º, incluindo os direitos civis e políticos (arts. 3º a 21º) e os direitos econômicos, sociais e culturais (arts. 22º a 27º).
Ao contrário de outros direitos cuja disposição foi redigida de maneira muito vaga [18], o direito à liberdade de consciência – bem o direito à liberdade de pensamento e de religião – foi previsto expressamente no artigo 18º.
4.1.2. O Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos
Não se pode desprezar a importância da Carta das Nações Unidas. Foi esse diploma que estabeleceu os critérios de uma ordem mundial que consagra a proteção aos direitos humanos como fundamento da paz e na segurança internacionais [19].
Como decorrência da controvertida natureza jurídica da Declaração Universal dos Direitos dos Direitos Humanos, em face das incertezas acerca do seu valor jurídico, após a conferência de São Francisco foram idealizadas convenções com fins a dar execução e exequibilidade à Declaração.
A ideia resultou na elaboração de dois pactos pela Comissão dos Direitos do Homem: um sobre direitos econômicos, sociais e culturais, e outro sobre direitos civis e políticos.
O Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais se difere do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos nas obrigações impostas aos Estados e no sistema de controle. Os direitos econômicos, sociais e culturais devem ser implementados paulatinamente pelos Estados, e não imediatamente.
Mas ambos os pactos não deixam de ser o produto de uma mesma vontade, de reunir os Estados em torno de um único objetivo de cooperação interestatal no campo da proteção internacional aos Direitos Humanos.
A separação se explica pela diversidade nas raízes históricas dos direitos, o primeiro decorrente das Constituições sociais, socializantes ou socialistas e o segundo caracterizado pelas Constituições liberais.
Os projetos foram aprovados em 16 de dezembro de 1966, pela Resolução nº 2200-A.
O Pacto de Direitos Cívicos e Políticos entrou em vigor em 23 de março de 1976, com o Protocolo Anexo, vindo a ser conhecido como O Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos.
Embora não tenha contemplado o direito de propriedade [20], à nacionalidade, nem o direito de asilo previsto na DUDH, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos tem como mérito o reconhecimento do direito das minorias, dos estrangeiros, dos acusados, dos presos e dos condenados de morte [21][22].
Principalmente, cabe destacar que, segundo o art. 2º do pacto, os Estados obrigam-se a respeitar e a assegurar a todos os indivíduos dentro do seu território. Daí a existência de uma obrigação negativa – já que os Estados não podem restringir o exercício dos direitos previstos – e outra positiva, que obriga os Estados a implementar o direito.
No que se refere ao Pacto Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos Civis e Políticos não se pode deixar de relacionar o disposto no art. 4º, 1, com a teoria das restrições de direitos, liberdades e garantias da doutrina constitucionalista dos direitos fundamentais.
O dispositivo faz ressalva para o inadimplemento excepcional das obrigações pactuadas. Trata-se da existência de uma situação excepcional, que ameace a existência da nação, e desde que proclamadas oficialmente. Vale dizer que as medidas tomadas pelos Estados devem pautar-se, ainda que nessas situações excepcionais, pelo absoluto cumprimento das demais normas de Direito Internacional.
Mesmo assim, o dispositivo excluiu categoricamente da exceção o direito à liberdade de consciência, entre outros direitos, que ficaram livres de qualquer restrição.
O direito à liberdade de consciência é examinado pelo artigo 18, 1 do Pacto das Nações Unidas concomitantemente com o direito à liberdade de pensamento e de religião.
Vale dizer, o número 3 do mencionado artigo, que proíbe "medidas coercitivas que possam restringir" a liberdade, deve ser interpretado segundo a lógica extensiva, abrangendo não apenas as escolhas religiosos como também aproximando-se do âmbito da consciência ética geral.
Ainda sob a concepção da liberdade de consciência enquanto foro interno e foro externo, o art. 19, 1 estabelece que ninguém poderá ser molestado por suas opiniões. Em seguida, a garantia contida no nº 2 é o direito à liberdade de expressão. Importante aqui a definição dada para esse direito. Segundo o dispositivo inclui "a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, de forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha".
É a tutela da liberdade de expressão, com ênfase na liberdade de informação, que desempenha importante papel no âmbito da liberdade de consciência, não só do ponto de vista daquele que divulga a informação e se beneficia com a permuta daqueles dados, mas, sobretudo para o destinatário daquela informação.
O ponto 3 do mesmo artigo 19 diz respeito ao dever de responsabilidade atribuído subjetivamente ao pólo ativo daquele direito. As chamadas "restrições" referem-se ao respeito aos direitos das demais pessoas, à necessidade de proteção da segurança nacional, da ordem, saúde ou moral públicas.
O limite, embora demasiadamente amplo, se tem aplicado tradicionalmente aos profissionais de imprensa, no gozo do direito à liberdade de imprensa, mas podem perfeitamente se impelir a todas as pessoas, indistintamente.
Em 2005 [23], a ONU reafirmou os direitos consagrados no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos no que respeita ao direito de todos a não ser perturbado em razão das suas opiniões.
Na ocasião, foram reafirmados também o direito à liberdade de expressão, incluindo a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem restrição de fronteiras, quer por via oral, por escrito ou em forma impressa de arte ou por quaisquer outros meios de comunicação social, bem como os direitos intrinsecamente ligados à liberdade de pensamento, tais como a liberdade de consciência e a liberdade de religião.
4.2. A Liberdade de Consciência no Sistema Europeu
Além do sistema composto pelos diplomas de alcance global e mecanismos da ONU, co-existem na comunidade internacional outros sistemas de proteção aos direitos humanos, com âmbito mais regional, a exemplo do sistema africano, do sistema interamericano [24] e do sistema europeu [25].
Com existência imputável à convergência de vontades dos Estados europeus no que respeita ao tema da proteção aos direitos do homem, o "Direito Europeu dos Direitos do Homem" corresponde ao conjunto de direitos previstos na Convenção e seus protocolos adicionais, além de outros instrumentos convencionais aprovados pelo Conselho da Europa [26].
Num sentido mais amplo designa os direitos e liberdades de fonte comunitária, previstos nos Tratados institutivos [27] e reconhecidos pelo juiz comunitário, e recentemente vertidos na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia.
Além da sua inegável relevância no ordenamento jurídico comunitário [28], os direitos do homem contam com um significativo respaldo institucional no âmbito dos estados europeus.
O Conselho da Europa é a organização de cooperação política mais importante da Europa, criado pelo Estatuto de Londres de 5 de maio de 1949, tendo como objetivos a "salvaguarda e o desenvolvimento dos direitos do homem e das liberdades fundamentais" [29].
Anterior à União Europeia, o Conselho é uma organização internacional por excelência, e exibe uma notória vocação para a defesa dos Direitos Humanos. Historicamente participou nas profundas modificações havidas desde o pós-guerra, desempenhando a função de exigir dos Estados europeus a adoção de elevados padrões de defesa dos Direitos Humanos.
No Sistema da União Europeia as decisões acerca do direito à liberdade de consciência devem constar nos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Primeira Instância.
Da mesma forma, a própria efetivação dos Direitos do Homem na ordem jurídica comunitária serve de base para o poder do juiz comunitário, que em cooperação com o juiz nacional, procede a fiscalização dos atos legislativos e regulamentares dos estados-membros.
Além disso, há o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) [30], criado com a Carta Europeia dos Direitos Humanos em 03 de Setembro de 1953. Sediado em Estrasburgo, tem jurisdição sobre os Estados membros que optaram por aceitar a jurisdição do Tribunal. Uma vez que um Estado tenha assim pactuado, todas as decisões relativas ao tribunal lhe são vinculativas [31].
Algumas críticas lançadas ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem proporcionaram-lhe grandes mudanças, as principais operadas a partir de 13 de maio de 2004, por conta do Protocolo n.º 14 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, assinado em Estrasburgo [32].
4.2.1. A Convenção Europeia para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais
O principal diploma internacional no sistema europeu de proteção aos direitos do homem é a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, firmada no âmbito do Conselho da Europa desde 1950, na sequência das gravíssimas atrocidades e violações dos direitos humanos ocorridas durante a II Guerra Mundial.
A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, ou como ficou conhecida a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, foi inspirada na Declaração Universal dos Direitos do Homem [33].
Em vigor desde 03 de setembro de 1953, a Convenção foi elaborada com o intuito de "assegurar o reconhecimento e aplicação universais e efetivos dos direitos nela enunciados". Com status de tratado internacional tem aplicação em 46 Estados europeus.
A missão da CEDH foi tão ambiciosa que o seu texto originário não conseguiu esgotar o acervo de direitos e de instrumentos considerados necessários à instauração de um sistema eficaz de proteção dos direitos do homem. E apenas no período situado entre março de 1952 e 13 de maio de 2004 já tinham sido assinados 14 protocolos adicionais.
Os países que firmaram a Convenção Europeia de Direitos do Homem [34] obrigam-se a respeitar as suas disposições, submetendo-se ao controle internacional, e sujeitando-se à jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem [35].
Mais do que isso, pela primeira vez na História da Humanidade os direitos da pessoa humana passaram a ser efetivamente garantidos através de mecanismos sancionatórios dos Estados violadores, ausentes em documentos como, por exemplo, a DUDH.
Merece atenção o artigo 1º da CEDH, ao fazer referência ao reconhecimento dos direitos nela previstos "qualquer pessoa dependente da sua jurisdição". A dicção do artigo implica concluir que os destinatários daquelas normas são os cidadãos das partes contratantes e os estrangeiros, independentemente da nacionalidade, desde que residentes no território de algum daqueles Estados europeus.
A grande originalidade desta Convenção consiste na instituição de mecanismos que asseguram uma garantia jurisdicional efetiva, oferecendo às vítimas da violação um mecanismo de recurso contra os Estados [36].
Provada tal violação, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, instituído pela Convenção, pode sancionar o Estado culpado, obrigando-o a reparar o dano. Deste modo, os princípios proclamados na Declaração Universal dos Direitos do Homem são transformados em obrigações jurídicas impostas aos Estados Europeus [37].
O caráter de universalidade e a amplitude dos destinatários da Convenção ficam ainda mais evidentes em face do preconizado pelo artigo 14º, que faz a ressalva de que o gozo dos direitos e liberdades ali enunciados deve ser assegurado sem distinção de sexo, raça, cor, língua, religião, opinião política ou "outras", nem mesmo em razão da origem nacional ou social, ainda que pertença a uma minoria nacional, e indiferentemente da riqueza, nascimento ou "qualquer outra situação".
Entre os protocolos anexos, merecem menção inicialmente os protocolos nºs 6, de março de 1985, e 13, de maio de 2002, que alargam a outros direitos fundamentais o âmbito de aplicação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
O protocolo nº 6, modificado nos termos das disposições do protocolo nº 11, foi adotado em Estrasburgo em 28 de abril de 1983, tendo entrado em vigor no dia 1 de março de 1985. Consistiu no ápice de um longo processo de reivindicação em prol da abolição da pena de morte nos Estados membros do Conselho da Europa [38].
Em seguida, dando continuidade ao processo de extinção da pena de morte, foi adotado o protocolo nº 13, em 3 de maio de 2002, tendo entrado em vigor na ordem jurídica internacional em 1 de julho de 2003.
Ampliando o âmbito de aplicação do protocolo nº 6, que exclui a aplicação da pena de morte por atos cometidos em tempo de guerra ou de ameaça iminente de guerra, o protocolo nº 13 foi o último passo para abolir a pena de morte em quaisquer circunstâncias [39].
O artigo 9º da CEDH é expresso ao reconhecer a qualquer pessoa o direito à liberdade de consciência, em conjunto com outras liberdades como a liberdade de pensamento [40] e de religião ou crença.
Essas liberdades são consideradas fundamentais na Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Isso fica claro por ocasião do caso Kokkinakis [41], quando o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem as definiu como "fundamentos de uma sociedade democrática".
Segundo Irineu Barreto, a tradução das palavras "conviction" (francês) e "belief" (inglês) por "crença" pode induzir em erro, tendo em vista que o dispositivo não possui uma conotação exclusivamente religiosa, conforme Decisão de 15 de Dezembro de 1983, Queixa nº 10 358/83, Déc. Rap. 37, p 142 [42].
Assim, pode se afirmar que a Convenção não se limita a proteger as convicções religiosas. Ela engloba todas as convicções da pessoa humana, sejam elas de ordem filosófica, moral, políticas, sociais, econômicas e científicas. As convicções distinguem-se assim das meras opiniões ou ideias visadas no art. 10º à medida que assumem certo grau de força, de coerência, de importância.
Na sua dimensão religiosa, o dispositivo tutela elementos essenciais à identidade dos crentes, e da sua concepção de vida, como também para os ateus, agnósticos e céticos [43].
Em que se pese o reconhecimento do status de objetor de consciência pelo art. 9º combinado com o art. 14º [44], a objeção de consciência, não tem consagração na Convenção Europeia dos Direitos do Homem ou dos seus Protocolos adicionais.
Aliás, muitas decisões dão conta que dispositivo aplicado ao direito à liberdade de consciência não concede aos objetores de consciência ao serviço militar qualquer direito de serem isentos do serviço civil de substituição [45]. Inclusive a leitura da alínea b do nº 3 do art. 4º da CEDH indica que os Estados não estão obrigados a reconhecer tal direito.
A liberdade de expressão é tutelada no art. 10º, que o considera abarcador da liberdade de opinião, e da liberdade de receber e de transmitir informações ou ideias, sem que possa haver ingerência de quaisquer autoridades públicas.
O titular desse direito é qualquer pessoa - singular ou coletiva [46] - inclusive pessoa moral. A condição é a de que seja pessoa dependente da jurisdição do Estado, podendo invocá-lo, tanto em face do Estado, quanto de uma pessoa privada.
As pessoas privadas devem respeitar e ao Estado cumpre garantir o respeito ao direito à liberdade de expressão, sob pena de ser responsabilizado [47].
Malgrado a aparente amplitude na redação do art. 10º, nº 2, mormente se comparado com os nºs 2 dos artigos 8º, 9º e 11º, a garantia da liberdade de expressão deve ser interpretada stricto sensu. É direito cujo exercício deve ser apreciado pelo Estado, cuja ingerência deve ser pautada no Estado Democrático de Direito [48].
Contudo, no sistema europeu, atendidos certos requisitos de admissibilidade, os cidadãos podem nos termos do art. 34º e seguintes da Convenção Europeia dos Direitos do Homem recorrer individualmente exercendo o seu direito de recurso através de petição para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Nos casos de constatação da violação da Convenção, ou dos seus protocolos anexos, o Tribunal pode reconhecer o direito a uma reparação razoável em razão de tal violação (art. 41º da Convenção).
4.2.2. A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia
Finalmente, cumpre mencionar a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, proclamada solenemente em dezembro de 2000, na cidade de Nice, França [49].
O impulso da redação e o conteúdo da Carta foi estabelecido pelo Conselho Europeu de Colônia, nos dias 3 e 4 de julho de 1999, ao assinalar o 50º aniversário da Declaração Universal dos Direitos do Homem [50].
Na ocasião recomendou-se a presença de três categorias de direitos. A primeira dizia respeito aos relativos à liberdade, à igualdade, e aos direitos processuais fundamentais, previstos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem ou decorrentes das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros. A segunda referia-se aos direitos associados ao estatuto de cidadania da união, reservados aos cidadãos dos Estados-membros. E, por fim, a terceira implicava nos direitos econômicos e sociais decorrentes da carta Social Europeia e da Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores.
Dotada de cinquenta e quatro artigos, a Carta é repartida por sete capítulos: Dignidade; Liberdade; Igualdade; Solidariedade; Cidadania; Justiça; e Disposições Gerais [51]; dotada de uma inegável relevância jurídica no quadro da proteção internacional aos direitos humanos.
A ideia de criação de um catálogo europeu de direitos, ou na expressão de Fausto de Quadros [52], de "constitucionalizar" os direitos que se pretendiam reconhecer aos cidadãos da União Europeia, surgiu no âmbito do Conselho Europeu de Colônia em junho de 1999.
Foi composta uma Convenção formada por 62 membros do Parlamento Europeu [53] que trabalhou até outubro do ano 2000, tendo sido proclamada em 7 de dezembro do mesmo ano em Nice, pelos três órgãos da União Europeia: o Parlamento Europeu, o Conselho e a Comissão.
Embora se lhe reconheça o caráter subsidiário em relação à Convenção, a Carta constitui, no plano internacional, sem dúvida, o mais ambicioso e o mais elaborado texto jurídico sobre Direitos do Homem.
O preâmbulo atribui o mesmo grau de importância aos valores igualdade, solidariedade e liberdade enquanto "valores indivisíveis e universais" inerentes à dignidade o ser humano e "assentes nos princípios da democracia e do Estado de direito". Segundo ele, a União criaria "um espaço de liberdade, de segurança e de justiça".
E vai mais além. Reconhece que o gozo destes direitos implica necessariamente "responsabilidades e deveres, tanto para com as outras pessoas individualmente consideradas, como para com a comunidade humana e as gerações futuras". Com isso afirma que os direitos e liberdades previstos trazem consigo forte carga de valor a ser ponderada quando da sua tutela.
A liberdade de consciência, inserida no capítulo II, é tratada mais uma vez concomitantemente com a liberdade de religião, e também com a liberdade de pensamento, conforme se observa na leitura do artigo 10º, 1.
Chama a atenção a menção à objeção de consciência contida no art. 10º, 2, segundo o qual seria este direito "reconhecido pelas legislações nacionais que regem o respectivo exercício", ou seja, trata-se de direito sob reserva de lei, competindo-lhe delimitar o seu âmbito e concretizar o modo do seu exercício, sem poder desconhecer o seus aspectos mais relevantes.
O exercício do direito à objeção de consciência é em certos casos um direito vinculado, pois exige um procedimento de reconhecimento do estatuto do objetor de consciência [54].
Note-se que a liberdade de consciência embora tratada de maneira autônoma pela Carta, tem o seu conceito relacionado ao conceito de liberdade de expressão, cuja tutela ficou a cargo do artigo 11º.
O dispositivo estabelece que o direito à liberdade de expressão abrange "a liberdade de opinião e a liberdade de receber e de transmitir informações ou idéias, sem que possa haver ingerência de quaisquer poderes públicos e sem considerações de fronteiras".
Vale mencionar que o art. 11º, 2, referiu-se muito oportunamente à liberdade e "ao pluralismo dos meios de comunicação". Ora, o contexto não poderia ser mais apropriado tendo em vista que a liberdade de informação constitui elemento relevante na proteção à consciência.
Assinado em 13 de dezembro de 2007, o Tratado de Lisboa, ainda em fase de ratificação pelos Estados membros, tenciona a integração formal da Carta Europeia aos Tratados constitutivos da União, visando sanar a frustrada tentativa inicial de torná-la instrumento jurídico vinculativo aos estados europeus.
Efetivamente, com a inserção definitiva da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, associada à adesão à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, e tudo isso amparado na sua pujança institucional, pode-se dizer que a União Europeia possui um quadro institucional-normativo de referência na questão da proteção internacional dos direitos do homem.