Sem alarde nenhum, desapareceu a contravenção de mendicância. O art. 60 do Decreto-Lei 3.688/1940 (Lei de Contravenções Penais) foi discretamente revogado pela Lei 11.983, de 17 de julho de 2009.
A ausência quase total de repercussão dessa lei é motivada, em grande parte, por uma característica bastante comum da cultura brasileira: o "jeitinho", que, aplicado ao mundo jurídico, significa "votação informal" a respeito da validade social das leis. Isso significa que a sociedade e, principalmente, os operadores do Direito (juízes, delegados, promotores, etc.) simplesmente desconsideram a existência de uma lei quando ela não reflete adequadamente seus padrões morais.
Assim, existem leis que "pegam", outras que "não pegam" e outras, ainda, que "deixam de pegar". A contravenção de mendicância pertence ao terceiro tipo. Utilizada pelo Código Criminal de 1890 e mantida na Lei de Contravenções Penais, de 1940, sua aplicação diminuiu drasticamente no decorrer do século XX, a ponto de ser quase impossível encontrar-se uma condenação por mendicância depois da década de 1970.
As opiniões a respeito dessa contravenção também foram radicalmente alteradas com o passar do tempo.
Veja-se, inicialmente, a opinião de SIQUEIRA (p. 912), que, em 1932, distingue espécies de mendigos:
"Se estes [mendigos inválidos] inspiram piedade e devem ser socorridos pela sociedade, aqueles [mendigos válidos] constituem causa de fundado perigo à ordem social, pois não tendo o necessário para viver e não querendo buscá-lo no trabalho honesto colocam-se na precisão de servirem-se do crime para subsistirem. A mendicidade assume assim o aspecto de uma contravenção contra a ordem pública".
O mendigo era considerado alguém que não compartilhava os valores reinantes da sociedade (em termos criminológicos modernos, era um outsider), principalmente o da conquista da dignidade pelo trabalho honesto. Por isso, eram previstas regras duras para ele: independentemente de qualquer consideração da situação concreta, era considerado perigoso; poderia ser internado em instituto de reeducação, pelo prazo mínimo de um ano; e, preso em flagrante, não teria direito à fiança.
Como é usual acontecer, existe um fundo de verdade nessa preocupação relativa à mendicância: é difícil, se não impossível, considerar moralmente aceitável que alguém, tendo condições para trabalhar, viva, permanentemente, da caridade alheia. Também é bastante razoável que os mendigos sejam uma categoria de pessoas especialmente suscetíveis de entrar para o mundo do crime.
Porém, no decorrer do tempo, modificou-se radicalmente a opinião da doutrina a respeito da contravenção de mendicância: passou-se a considerá-la uma forma de preconceito social, denominada "criminalização da pobreza"; foi tida também como inconstitucional, por limitar a liberdade sem que houvesse necessidade comprovada, ou seja, sem que existisse a lesão ou a ameaça de lesão a bens jurídicos protegidos (desobediência ao princípio da ofensividade ou da lesividade).
Nesse sentido, é a contundente lição de QUEIROZ (p. 5), datada de 2000:
"Somente podem ser erigidos à categoria de criminosos fatos lesivos de bem jurídico alheio, e não atos que representem uma ‘má disposição’ de direito próprio. Nesse sentido, aliás, é o ‘núcleo’ do Direito Penal brasileiro, visto que não se pune o suicídio tentado, a automutilação, o dano à coisa própria, etc., mesmo porque semelhante intervenção seria de todo inútil, isto é, desprovida de capacidade motivadora. E é também por isso que soam claramente inconstitucionais disposições como a do art. 16 da Lei nº 6.368/76 (porte ilegal de entorpecentes) [atualmente previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006] ou a contravenção de mendicância (LCP, art. 60)."
O que foi responsável por essa reviravolta doutrinária? Em uma palavra: o neoconstitucionalismo, doutrina segundo a qual a constituição não é apenas uma carta de intenções, mas também uma norma jurídica fundamental, que deve ser a base efetiva de todos os ramos do Direito. Essa doutrina, como várias outras, surgiu na Alemanha logo depois da Segunda Guerra Mundial e, como geralmente acontece, somente foi adotada no Brasil décadas depois, mais exatamente com a Constituição de 1988.
E qual é o reflexo básico da Constituição no Direito Penal? É a centralidade do valor "dignidade da pessoa humana", que se concretiza na admissão da maior liberdade possível para que cada ser humano cumpra suas potencialidades. Essa liberdade somente pode restrita quando estritamente necessária para proteger bens alheios de igual ou mesmo de superior hierarquia, como a vida, a honra, a propriedade e a própria liberdade. Como visto na lição de Queiroz, o Direito Penal não tem a finalidade de proteger alguém contra si mesmo, mas contra agressões alheias. Mesmo que se admita o risco de a mendicância ser uma porta para o crime, não se pode punir alguém apenas por causa de uma mera possibilidade. É preciso que a ameaça ao bem protegido seja concreta, seja provável, e não mera especulação.
Existem, porém, alguns detalhes que precisam ser enfrentados com referência aos tipos qualificados de mendicância. O primeiro diz respeito ao "modo vexatório, ameaçador ou fraudulento". Se houver ameaça, poderão ser configurados os crimes de roubo e de extorsão. Caso haja a fraude, pode ocorrer o crime de estelionato. Esse crime também pode acontecer se houver "simulação de moléstia ou deformidade" (situação bastante comum). Enfim, a terceira qualificadora (mendigar em "companhia de alienado ou de menor de dezoito anos") agora é crime previsto no art. 232 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) – "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento". Isso demonstra que a revogação da contravenção de mendicância trouxe uma situação paradoxal: simplesmente, mendigar é, hoje, um ato lícito. Porém, as situações anteriormente previstas nas qualificadoras passam a ser consideradas crimes, ou seja, deve existir, agora, maior rigor em sua punição.
Também é preciso criticar a falta de coerência lógica do legislador: é simplesmente absurdo que a mendicância passe a ser um ato ilícito enquanto que a vadiagem ("entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita"), prevista no art. 59 do Decreto-Lei 3.688/1940, continue sendo uma contravenção. Ora, logicamente, um mendigo é também um vadio, pois, não tem meios para prover sua subsistência e, mesmo assim, não trabalha. A vinculação entre ambas é tão forte que as mesmas restrições que eram previstas para a mendicância também existiam para a vadiagem. Da mesma forma, as razões que levaram à revogação de uma são perfeitamente aplicáveis à outra. Portanto, é imprescindível, mais do que nunca, a revogação da contravenção de vadiagem.
Finalmente, deve ser aproveitada a oportunidade para a revogação maciça de outras contravenções que perderam totalmente o sentido atualmente, como as de embriaguez, de jogos de azar e de associação secreta. Trata-se simplesmente de harmonizar a letra da lei com os valores predominantes na sociedade brasileira de hoje e protegidos pela Constituição Federal.
Bibliografia
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal e liberdade. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v. 8, n. 90, p. 5, maio 2000.
SIQUEIRA, Galdino. Direito Penal Brazileiro. Volume II. Brasília: Senado Federal, 2003.