Com a proximidade da data do derradeiro julgamento da constitucionalidade ou não da Taxa Selic pelo Plenário do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos dispusemos a discutir a matéria.
A análise do tema deve ser antecedida da distinção dos institutos multa fiscal, correção monetária e juros moratórios, uma vez que a confusão de conceitos é uma das causas de conclusões equivocadas.
Vale lembrar Sacha Calmon(1):
"A multa tem como pressuposto a PRÁTICA DE UM ILÍCITO (descumprimento a dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa (como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das obrigações dos deveres jurídicos. A função da indenização é recompor o patrimônio danificado. Em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não empregado. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda. A multa e indenização não se confundem."
A correção monetária, que não configura aumento do tributo, apenas recompõe seu valor da degradação de processos inflacionários. O próprio CTN assim determina no Art. 97, § 2o: "não constitui majoração de tributo a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo."
Amador Outorelo Fernandez(2), em estudo específico acerca da correção monetária em matéria tributária, define este instituto assim:
"A correção monetária também chamada de revalorização dos créditos, nada mais é de que uma das técnicas utilizadas pelo Direito para restaurar a igualdade real dos débitos, dentro da nova concepção financeira nacional do realismo monetário. É uma as cláusulas de salvaguarda do mesmo poder aquisitivo da moeda e está ligada à teoria das dívidas de valor, ou seja, àquelas que se referem à substância do débito, reforçando, como esclarece o Prof. Philomeno J. da Costa, uma quantidade nominativa maior do mesmo débito".
José Eduardo Soares de Melo(3) entende que a correção monetária é "simples atualização do valor da moeda, ou a referência deste valor a um índice para neutralizar os efeitos decorrentes da variação do seu valor real."
Sendo assim, o estabelecimento de percentual de correção do valor principal não representa qualquer majoração do tributo, devendo, contudo, o índice de correção ser previsto em lei.
Os juros de mora, por sua vez, atuam sempre como uma indenização pela falta do pagamento no prazo. A indenização se dá pela privação do capital nos cofres públicos, devendo o contribuinte indenizar o Estado pela falta na data aprazada. Os juros não têm caráter punitivo, ensejando que são apenas a remuneração do capital(4).
Sacha Calmon(5) ensina que "em direito tributário é o juro que recompõe o patrimônio estatal lesado pelo tributo não recebido a tempo. A multa é para punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o, o poder de compra da moeda."
Outros autores(6) entendem no mesmo sentido, dizendo que "os juros de mora, no âmbito do Direito Tributário, atuam como complemento indenizatório da obrigação principal. A própria expressão "indenização" ajuda a esclarecer bem a função dos juros moratórios, pois indica a necessidade de se compensar um dano ou reparar o mesmo."
O Código Tributário Nacional determina no art. 161, § 1o que "se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
José E. S. de Melo(7) ensina o seguinte sobre os juros em matéria tributária:
"Juros significam e exprimem os interesses ou lucros que a pessoa tira da inversão de seus capitais ou dinheiro, ou a verba que recebe do devedor como compensação pela demora no pagamento do que lhe é devido.
Interessam os juros moratórios (perdas e danos do dinheiro) cobrados em razão do inadimplemento do devedor, e sobre o período de que mediou entre a data do vencimento da obrigação e a data do pagamento.
O CTN (art. 161, § 1o ) dispôs sobre a incidência dos juros calculados à taxa de 1% (um por cento), sobre os débitos de impostos federais, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 1o de janeiro de 1997, são aplicados juros calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC."
A nosso juízo, os percentuais dos juros de mora devem ser na mesma proporção dos juros de mercado, em face de que o contribuinte que não paga os tributos em dia não pode ser beneficiado com vantagens na aplicação de valores no mercado financeiro. O não-pagamento de tributo não pode representar, da fato, vantagem financeira.
A questão é simples, se o contribuinte não paga em dia o Estado deverá se valer de empréstimos e aumentar sua dívida pública externa ou interna para cumprir suas funções(8), ensejando que efetuará pagamento de juros pelos empréstimos tomados. Dessa forma, os percentuais dos juros de mora dos créditos estatais devem ser estabelecidos de maneira proporcional aos juros pagos pelos débitos do Governo no mercado financeiro. Os juros se prestam a indenizar pela falta do capital devendo ser cobrados nos mesmos percentuais que o Estado paga por seus empréstimos.
Então vê-se que a taxa de juros deverá ser flexível e flutuante conforme as oscilações do mercado.
Os juros compensatórios não se aplicam em matéria tributária, pois não há lucros cessantes a serem indenizados. Além disso, não há previsão legal que enseja a possibilidade de exigência de juros compensatórios quer do Fisco em relação aos contribuintes, quer destes em relação àquele.
Sendo assim, qualquer pedido em processos judiciais, neste sentido, é impossível juridicamente, pois inexiste amparo no nosso direito para a imposição de juros compensatórios em matéria de tributação.
Colocadas os conceitos, verificamos que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça tem se inclinado no sentido de que a Taxa Selic é inconstitucional, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39, § 4O , DA LEI 9.250/95. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(...)
II Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo de juros de moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.
III impossibilidade de se equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coercitivamente a ato de império.
IV Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.
(...)."
(Resp. 215.881 1a Turma Relator: Min. Franciulli Neto)
Dessa forma, verificamos que a questão de fundo reside nas diferenças entre os institutos acima abordados.
Para entender a questão é importante verificarmos em que consiste a Taxa SELIC. A Resolução nº 1.124 do Conselho Monetário Nacional institui a SELIC, que é o rendimento definido pela taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, calculado sobre o valor nominal e pago no resgate do título. Em 1999, o Banco Central, através de Circulares de número 2.868/99 e 2.900/99, definiu a Selic: "a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia para título federais."
Buscando entender melhor a definição da taxa em questão, verificamos que existem dois tipos de emissão de títulos públicos. O mercado primário diz respeito à emissão pelo próprio Estado. O mercado secundário, por sua vez, é composto por títulos já emitidos, mas negociados entre instituições financeiras pelo Banco Central. Também é conhecido como open market. Nessas operações o investidor compra o título para revendê-lo no dia seguinte. O valor dos juros pagos forma o juro primário da economia, valendo de referência para todas as demais taxas de juros da economia. De outro lado, a taxa que é diária no overnight é acumulada dentro do mês para obtenção da taxa mensal. Dessa forma, a Taxa SELIC é o valor mensal dos juros pagos na negociação dos títulos emitidos pelo Estado e negociados por instituições financeiras, ensejando que a Selic remunera o capital que financiará o déficit estatal(9).
É importante notar que a aludida taxa de remuneração não é uma forma de punição. A Taxa SELIC é, a priori, um instrumento hábil para remuneração de capital, ou seja para efetuar o caráter de indenização remuneratório, que é função dos juros.
Ultrapassada esta questão, devemos nos aprofundar na incidência da SELIC como forma de correção monetária e de juros moratórios em matéria tributária.
O argumento básico daqueles que defendem a inconstitucionalidade da Taxa SELIC para fins tributários é que a aludida taxa não foi criada por lei, ou seja, a SELIC é instrumento hábil para o mercado financeiro, mas não para matéria tributária, em face do princípio da legalidade.
O Ministro Domingos Franciulli Neto(10) põe a questão nestes termos:
"Em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em lei. Nesse diapasão, nunca é demais insistir na questão fundamental do problema, assentada no fato de que a Taxa Selic não foi criada por lei.
Escusado lembrar que o Banco Central pode perfeitamente disciplinar essa taxa mediante resoluções e circulares, por lhe tocar plena autonomia na gestão dos títulos públicos, do padrão monetário da moeda e de sua remuneração. Então, não se discute essa faceta do problema. Em outras palavras, o Banco Central nada tem a ver com o que aqui interessa."
As conclusões para que apontam e conduzem as manifestações preliminares do Superior Tribunal de Justiça, que são corroboradas por Ives Gandra da Silva Martins(11), nos termos abaixo transcritos, devem ser questionadas.
"Meu entendimento é o mesmo, admirando a precisão de S. Exa. Em, à luz do direito, exclusivamente, sem desconhecer o viés econômico, ter conformado o perfil da taxa Selic, que, à falta de sustentação legal, representa violação formal do princípio da estrita legalidade exposto na C.F.
Subscrevo, por inteiro, como modesto estudioso de direito tributário, há 42 anos, os fundamentos e as conclusões do voto do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça."
Devemos salientar, contudo, que a inconstitucionalidade de uma lei, em face de um princípio constitucional em matéria tributária, deve partir, primeiramente, da interpretação do próprio princípio.
A importância da interpretação constitucional é notória. Bulos(12) salienta que "o ordenamento jurídico constitucional representa o pressuposto de toda a organização do Estado. Por conseguinte, é curial que seja compreendido nos seus significados mais profundos, nas suas nuanças, com uma visão de conjunto, quando a necessidade assim o exigir, embora inexista método específico para a interpretação da Constituição, esclareça-se desde já."
Desse parâmetro de raciocínio, devemos, antes de qualquer conclusão acerca da inconstitucionalidade, verificar que é importante responder: o que é o princípio da legalidade? Que bem ou valor o princípio em tela visa a proteger(13)?
O princípio da legalidade tributária tem a sua base na idéia do consentimento. Os tributos que são exigidos são aqueles autorizados pelo povo. Dessa forma, o aludido princípio designa que os elementos principais da tributação devem estar previstos em lei. Os referidos elementos são o fato gerador, contribuintes, base de cálculo e alíquota(14).
Há de se observar que o princípio em comento tem a função de proteger os contribuintes de autoritarismos. Dessa forma, o princípio da legalidade protege o patrimônio do contribuinte de medidas abusivas e garante que os procedimentos de tributação sejam balizados por critérios, meios e métodos escolhidos pelos sujeitos passivos da relação tributária.
Verificamos ainda que, além dos elementos já citados, todos os acréscimos e demais incidências que digam respeito à tributação devem estar submetidos ao crivo do princípio da legalidade. Com isso, as multas fiscais, a correção monetária e o juros devem ser regulados por lei.
Com efeito, o § 1o do art. 161 do Código Tributário Nacional dispõe: "Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês". A Lei 9250/95 determina que a Selic será utilizada como taxa de juros.
Pelo que se vê, então, o princípio da legalidade foi observado, uma vez que o Poder Legislativo estabeleceu o percentual da taxa de juros.
A questão de que houve delegação do Poder Legislativo para o Poder Executivo é falaciosa, uma vez que não é o Banco Central quem determina o percentual da taxa de juros, mas o Poder Legislativo.
A essência dos juros é justamente a variação no tempo. O não pagamento em dia dos tributos é um dos fatores que leva o Estado a ter que se valer de empréstimos. Sendo assim, nada mais correto que a remuneração que o Estado recebe pelo atraso no pagamento de seus créditos seja compatível e varie nos mesmos níveis aos quais ele se submete como devedor.
Outra questão que demostra, por analogia, a possibilidade jurídica da taxa Selic é relativa à correção monetária não poder ser estabelecida por decreto, como prescrito na súmula 160 do STF: "é defeso, ao Município, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária".
Dessa forma, verificamos que, assim como nos juros, na correção monetária o percentual deve ser previsto em lei. Contudo, segundo os que defendem a inconstitucionalidade da Selic, a influência do Poder Executivo no percentual geraria vício à formalização correta da exigência fiscal. Por este raciocínio, a atualização de qualquer índice de correção monetária é inconstitucional, uma vez que, em regra, são órgãos do Poder Executivo, a exemplo o IBGE, que determinam a correção da moeda.
O caso dos juros é o mesmo da correção monetária, uma vez que é o Poder Executivo e outras entidades privadas que estabelecem não um, mas vários índices de inflação e de correção monetária, cabendo ao Poder Legislativo decidir o que deve ser aplicado em matéria tributária, sem qualquer vício. Da mesma forma, existem várias taxas de juros, todas parametrizadas por órgão do Poder Executivo, mas a escolha e o exercício do princípio do consentimento relativo à taxa que deve ser usada em matéria tributária é sempre do Poder Legislativo através de lei.
Com isso, verificamos que não há razão jurídica ou constitucional para que o Poder Legislativo não possa escolher, dentre as diversas taxas, juros e índices de correção monetária (todos são parametrizados pelo Banco Central ou por outro órgão do Poder Executivo), um percentual de taxa que englobe tanto os juros de mora, quanto a correção monetária.
Nesse contraste, cabe verificarmos se há violação do princípio da legalidade quando o Poder Legislativo apenas escolhe que o índice de juros será a Taxa Selic, não estabelecendo exatamente qual o percentual.
Não há qualquer vício de constitucionalidade na opção, uma vez que a essência do princípio da legalidade, concernente ao percentual consentido pelo povo, foi observado.
Observamos que, se não fosse o balizamento e os limites estabelecidos pelo Poder Legislativo e se não houvesse princípio da legalidade em matéria de juros ou correção monetária, com certeza os percentuais de correção das dívidas tributárias seriam muito maiores.
O Poder Judiciário não deve se intrometer nas funções do Poder Executivo - controle dos limites de juros e apuração das taxas inflacionárias - muito menos do Poder Legislativo - escolha e estabelecimento do índice de correção monetária e da taxa de juros que deverá incidir em matéria tributária.
De fato, com a eventual declaração de inconstitucionalidade da Taxa Selic, as leis anteriores, que apresentavam maiores índices de correção monetária e juros, em face de espelharem momentos de inflação maior que o atual, vão determinar a elevação das dívidas a patamares superiores aos atuais.
Isto posto, não há qualquer vício de legalidade ou de constitucionalidade na incidência de Taxa SELIC em matéria tributária, ensejando que a eventual declaração de inconstitucionalidade da aludida exigência será, possivelmente, mais gravosa para os contribuintes.
NOTAS
1. COELHO, Sacha Calmon: "A transferibilidade da responsabilidade por multas fiscais" in Revista de Crítica Judiciária, volume 3 3o Trimestre de 1987, pp. 175-194, p. 193.
2. FERNANDES, Amador Outerelo: "O problema da correção monetária da multa" in Revista do Tribunais, ano 64, novembro de 1975, volume 481, pp. 32-43, p.35.
3. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório IOB de jurisprudência , no 18 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 456.
4. MILLER, Roger Leroy: Microeconomia. São Paulo: MacGraw-Hill, 1981, p. 134.
5. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro: Teoria e prática das multas tributárias. Rio de Janeiro: Forense, 2a ed., 1993, p. 72.
6. CARVALHO, Fábio Augusto Junqueira; SILVA, Maria Inês Caldeira Pereira: "Inexigibilidade de multa de mora no pagamento espontâneo de tributos em atraso" in Revista Dialética de Direito Tributário, no 15, dezembro de 1996, pp. 9-25, p. 10.
7. MELO, José Eduardo Soares de: "Sanções tributárias inconstitucionais" in Repertório IOB de jurisprudência , no 18 2a quinzena de setembro de 1998, pp. 453-456, p. 454.
8. NASCIMENTO, Carlos Valder do: Curso de direito financeiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 26.
9. IBRAHIM, Fábio Zambitte: "O conceito de juros e a aplicabilidade da taxa SELIC aos créditos previdenciários" in Repertório IOB de jurisprudência , no 3 1a quinzena de fevereiro de 2000, pp. 81-85, p. 83.
10. NETO, Domingos Franciulli: "Da inconstitucionalidade da taxa selic para fins tributários" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp. 7-30, p. 16.
11. MARTINS, Ives Gandra da Silva: "Ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa selic para correção de débitos tributário" in Revista Dialética de Direito Tributário , no 58, pp. 54-56, p. 56.
12. BULOS, Uadi Lammêgo: Mutação Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 95.
13. OLIVERIA, Júlio M. de. "A recepção, pela Constituição de 1988, dos enunciados prescritivos do salário-educação editados sob a égide do sistema tributário de 1969, in Repertório IOB de jurisprudência , no 3, 1a quinzena de fevereiro de 2000, pp. 28-35, p. 31.
14.OLIVERIA, Júlio M. de. Op. cit., p. 30-31.