1. Intróito
Ao longo da história, a positivação dos direitos fundamentais se deu em ondas [01]. De fato, muito embora detentor de direitos que são imanentes à condição humana, o reconhecimento constitucional desses valores a favor do homem se deu apenas lentamente, a reboque de pesados confrontamentos no campo da faticidade histórica e de tormentosos debates na seara das idéias, querelas essas regra geral suscitadas no fito de conter algum poder arbitrário e/ou opressivo que exasperadamente se impunha.
Nesse sentido, há consenso que essa afirmação dogmática se deu em momentos diferenciados, à vista da inegável mutação histórica dos direitos fundamentais, sendo que, de início, foram formalmente consolidados os direitos de liberdade, passando em seguida aos direitos de igualdade, e, logo após, os direitos ligados à noção de solidariedade, seqüência essa que reflete a verve profética incrustada no lema dos idealistas franceses que viveram no século XVIII: liberdade, igualdade e fraternidade! [02]
Sendo assim – e convictos dessa dimensão essencialmente histórica dos direitos fundamentais –, importa traçar algumas breves linhas acerca de sua positivação jurídico-constitucional, dentro daquilo que se convencionou chamar, na doutrina, de "gerações" ou "dimensões" dos direitos fundamentais.
2. Uma Sutil Questão Terminológica: Gerações? Dimensões? Categorias? Espécies? Naipes? Ondas?...
Há choque de idéias com relação à nomenclatura escorreita a ser utilizada para melhor expressar esse processo de afirmação histórica dos direitos fundamentais.
À margem de qualquer embaraço intelectual, BONAVIDES, dentre outros, vale-se do termo "gerações" para se referir à gradativa inserção constitucional das diversas nuanças de direitos fundamentais exsurgidas ao longo da história, no que é seguido por grande parte dos autores. Com efeito, diz o mestre cearense que "os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo..." [03]
Todavia, a locução "gerações" tem sofrido ataques porque atrai a falsa compreensão de que a revelação de determinado grupo de direitos fundamentais viria inexoravelmente para substituir o anterior, dado por ultrapassado [04]. A se seguir essa linha, o surgimento dos direitos sociais, por exemplo, sepultariam os direitos anteriormente reconhecidos (direitos de liberdade), o que, fácil perceber, não é verdade, haja vista que os diferentes catálogos de direitos fundamentais travam entre si uma relação de concomitância e simultaneidade, ao invés de uma relação de exclusividade e fatal sucessão de um pelo outro [05]. Justamente por tencionarem afastar esse enganoso entendimento de que uma geração sucederia a anterior, alguns autores têm optado pelo termo "dimensões" de direitos fundamentais. É o caso de GUERRA FILHO [06] e SARLET [07].
Mas também tal nomenclatura – "dimensões" – se cuida de receber críticas, basicamente ao argumento de que tal expressão, em si, serve para indicar dois ou mais componentes do mesmo fenômeno, sendo que, no caso em foco, ao revés, há grupos de direitos fundamentais cujas conformações se revelam mesmo extremamente discrepantes. Tal crítica é formulada, dentre outros, por DIMOULIS e MARTINS, que sugerem, em substituição às já citadas, o uso das expressões "categorias" ou "espécies" de direitos fundamentais [08]. Mas a polêmica não pára por aí, pois ROMITA, a seu turno, prefere o uso das expressões "famílias" ou "naipes"... [09]
Ora, diante de tão acirrada polêmica, todos esses termos serão aqui manuseados na qualidade de sinônimos – muito embora também reconheçamos a atual impropriedade científica do termo "gerações", quando confrontado com a moderna dogmática dos direitos humanos e fundamentais – [10].
3. Os Direitos Fundamentais de Primeira Geração ou Dimensão
Em determinado momento da história, o poder, outrora diluído, concentrou-se nas mãos da monarquia, chegando ao ponto de sufocar sobremaneira a emergente classe social burguesa, já que privada das benesses e dos privilégios concedidos à nobreza. Descontente, a burguesia inflamou o ambiente de então com a tocha dos ideais iluministas, mormente com relação à necessidade de se conceder ampla liberdade às pessoas (rectius: aos proprietários), contingenciando-se, desta forma, a intervenção estatal na vida privada, intervenção essa que certamente embaraçava seus anseios econômicos e frustrava suas metas políticas [11]. O grande intento da burguesia, portanto, com tal fomento à ampla liberdade, não era outro senão exorcizar o nefasto fantasma do poder absoluto, lavrando com sagacidade o terreno ideológico que propiciaria a sua ascensão sócio-política e impulsionaria o seu desenvolvimento econômico.
Conquistou-se, nesse quadro, direitos individuais de liberdade civis e políticos, ganhando especial relevo, nessa época, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, acrescidos de uma série de liberdades de expressão coletiva (tais como liberdade de imprensa, manifestação, reunião etc.) e de participação política (tais como direito de voto e capacidade eleitoral passiva) [12], correspondentes à fase inicial do constitucionalismo do Ocidente e fazendo ressaltar a patente separação entre o Estado e a Sociedade [13].
São conquistas que pulularam em meio às revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, notadamente as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), onde se objetivava apresentar uma resposta contundente aos graves excessos praticados pela monarquia absoluta. Sua fonte de nutrição foram os ventos do liberalismo político e do individualismo jurídico, enquanto reações ideológicas à ação absolutista dos soberanos, tendo como centro de sua atenção o indivíduo, enquanto ser abstrato dotado de direitos [14]. Trata-se do preparo de um ambiente de mínima intervenção estatal, consentâneo com o paradigma de Estado Liberal de Direito então reluzente. PIOVENSAN, de sua parte, afirma que os direitos civis e políticos são uma herança liberal patrocinada pelos EUA [15].
Nessa época, desponta o valor liberdade, em conotação exclusivamente individual. Segundo CANOTILHO, uma liberdade pura, isto é, liberdade em si e não liberdade para qualquer fim [16]. Exsurgem, pois, como direitos que obstam a ação discricionária e arbitrária do governo em face das pessoas [17], verdadeiros direitos públicos subjetivos oponíveis apenas em face do Estado, inibindo o arbítrio do poder político, de quem se passou a exigir uma postura basicamente absenteísta, ou seja, impunha-se ao poder estatal o dever de interferir minimamente na realidade privada, em uma típica obrigação de não fazer, o que demonstra seu caráter negativo. Afirmam-se, dessa forma, como direitos de liberdade ou direitos de defesa [18]. Esse catálogo já está universalmente sedimentado, pelo menos no que tange à sua projeção formal, a ponto de inexistir, hodiernamente, como diz BONAVIDES, qualquer Constituição digna desse nome que os não reconheça em toda a extensão [19].
4. Os Direitos Fundamentais de Segunda Geração ou Dimensão
Proclamações pomposas não fazem milagres. A liberdade formal, solenemente trombeteada no Estado Liberal, cometeu o grave pecado de desprezar a realidade, tratando igualmente seres desiguais [20], e gerando, em pouco tempo, naturalmente, uma gama de sérias conseqüências que conduziram a uma nova tensão social, desta feita não mais entre burguesia e nobreza, mas entre burguesia e proletariado, entre os que possuíam os meios de produção e os que ofertavam a força de trabalho [21]. O capitalismo começou a mostrar seus excessos e falhas. Sem embargo dos reconhecidos avanços, a Revolução Industrial, praticada no campo da liberdade irrestrita, fez-nos desembocar em um cenário horrendo: a exploração desumana da classe trabalhadora, que, em um contexto assaz insalubre e penoso, laborava por longos períodos diários em troca de salários miseráveis [22]. Uma verdade primária mostrava sua cara: as pessoas, para serem verdadeiramente livres, precisam de um mínimo de condições materiais. Afinal, "Oú est la liberté du non proprietaire? (Onde está a liberdade do não proprietário?)" [23].
Diante da pressão exercida pelo marxismo, pelo socialismo utópico e pela doutrina social da Igreja, aliado ao gradativo aumento da representatividade dos trabalhadores – forjada em um momento histórico de extensão do direito de sufrágio, o que fez cair a hegemonia burguesa no Parlamento –, bem assim à vista da eclosão da Revolução Russa (1917), ficou cada vez mais evidente a necessidade de profundas reformulações no constitucionalismo liberal [24]. A missão: dissipar a "perigosa" nuvem revolucionária que o circundava. Além desse relevante fator social, também havia um especialíssimo fator econômico que afiançava a tese de urgentes mudanças estruturais no perfil do Estado: a ampla liberdade do mercado havia produzido imbatíveis monopólios e fortes oligopólios, ambos extremamente nocivos à livre concorrência – o coração do capitalismo – [25]. Sob essa lente, a intervenção estatal, quanto aos que detinham o poder (e o dinheiro!), era muito mais que uma opção estratégica; era uma questão de vida ou morte...
As Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) trazem em seu bojo novos direitos que demandam uma contundente ação estatal para sua implementação concreta, a rigor destinados a trazer consideráveis melhorias nas condições materiais de vida da população em geral, notadamente da classe trabalhadora. Fala-se em direito à saúde, à moradia, à alimentação, à educação, à previdência etc. Surge um novíssimo ramo do Direito, voltado a compensar, no plano jurídico, o natural desequilíbrio travado, no plano fático, entre o capital e o trabalho. O Direito do Trabalho, assim, emerge como um valioso instrumental vocacionado a agregar valores éticos ao capitalismo, humanizando, dessa forma, as até então tormentosas relações juslaborais. No cenário jurídico em geral, granjeia destaque a gestação de normas de ordem pública destinadas a limitar a autonomia de vontade das partes em prol dos interesses da coletividade [26].
A positivação constitucional dos direitos sociais, culturais e econômicos, no início do século XX, inaugura uma nova fase política: a fase do Estado do Bem-Estar Social [27]. Nesse momento, sobre os ombros do Estado recaiu a obrigação de realizar políticas públicas interventivas tendentes à melhoria das condições de vida da sociedade. Desponta o valor igualdade. Exigiu-se, pois, do governo, o cumprimento de prestações positivas, inibindo, agora, o arbítrio do poder privado (notadamente, o econômico e o social) [28]. Passou-se a exigir do governo uma postura ativista, ou seja, impunha-se ao poder estatal o dever de interferir ao máximo na realidade privada, em uma típica obrigação de fazer, o que demonstra seu caráter positivo [29]. Se no Estado Liberal de Direito o Estado figurava como um perigoso inimigo, agora, no Estado Social de Direito, passa a figurar como um providencial aliado. Nesse particular, afirma PIOVENSAN que os direitos econômicos, sociais e culturais são uma herança social patrocinada pela então URSS [30].
Inobstante inspiradas na justiça distributiva e propensas à realização da Justiça Social, durante muito tempo as previsões constitucionais que densificavam tais direitos de segunda família acabaram sendo alvo de uma postura hermenêutica tímida e tacanha, o que praticamente esvaziou sua potencialidade jurídica, em razão do caráter meramente programático que lhes fora conferido, sob a criticável pecha de inexequíveis, por força da carência/limitação de recursos estatais. Ou seja, infelizmente, debaixo da conveniência de uma suspicaz alegação de parcos recursos financeiros, alguns entes governamentais, acintosa e irresponsavelmente, continuam postergando ad eternum a concreção desses tão relevantes direitos [31]. De todo modo, independentemente da adesão aos postulados marxistas, fato é que essa sensível percepção da necessidade de ofertar ao homem, no plano econômico, social e cultural, um mínimo que lhe garanta uma vida materialmente digna, é constructo hoje integrante do próprio patrimônio da humanidade [32]. Urge, agora, tão-somente efetivá-la [33].
5. Os Direitos Fundamentais de Terceira Geração ou Dimensão
Ainda em compasso com a famosa tríade que dá corpo ao lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade –, a terceira fase de afirmação dos direitos fundamentais é marcada pela ênfase no valor fraternidade. Abrangem os direitos relativos à paz, desenvolvimento, comunicação, solidariedade e segurança mundiais, proteção ao meio ambiente e conservação do patrimônio comum da Humanidade, constituindo-se, portanto, na qualidade de direitos de titularidade difusa ou coletiva, no mais das vezes indefinida e indeterminável [34]. Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunto com o próximo, sem fronteiras físicas ou econômicas [35]. A idéia veio à baila, dentre outros motivos, em razão da abissal distância que se verifica entre países desenvolvidos e países subdesenvolvidos [36]. A problemática, portanto, toma proporções globais, afetando mesmo toda a humanidade, somando-se a isso, à evidência, o forte estímulo hodierno à proteção internacional dos direitos humanos e fundamentais [37].
Coube ao internacionalista Etiene-R. Mbaya, quando da aula inaugural ministrada no Instituto Internacional dos Direitos do Homem de Estrasburgo, em 1972, a implantação da tese de que o direito ao desenvolvimento constitui um direito do homem, visão essa que, posteriormente, foi mencionada na Resolução n. 4, de 21 de fevereiro de 1977, pela qual a ONU orientou a UNESCO a elaborar estudos específicos a respeito do tema. A partir dessa noção de direito ao desenvolvimento como direito humano, foi que Karel Vasak, em aula proferida no mesmo Instituto, no ano de 1979, construiu a teoria dos direitos humanos de terceira geração [38], que, inclusive, da parte de alguns, tem recebido, segundo CANOTILHO, o epíteto de direitos dos povos [39]. Finalmente, em 1986, a ONU adotou a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, abonada por 146 Estados, com um voto contrário (EUA) e 8 abstenções, medida que serviu para registrar, pelo menos na esfera formal, o desiderato universal de ver um processo globalizatório ético e solidário [40].
BONAVIDES, com toda a sua autoridade acadêmica, explica:
"Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta" [41].
O Estado, agora, não apenas deve garantir a felicidade social, mas, acima de tudo, deve concitar seus cidadãos à solidariedade social e à consciência ecológica, em especial no que refere às próximas gerações, sempre alicerçado em programas construtivistas do interesse geral [42]. Trata-se de um novo paradigma: o Estado Democrático de Direito [43], que, ultrapassando aquelas concepções estatais anteriores – Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito -, impõe à ordem jurídica e à atividade estatal, em todos os seus níveis, um conteúdo utópico de transformação da realidade, compromissado com a própria solução do problema das condições materiais de existência, não se restringindo, portanto, como o Estado Social do Direito, a uma adaptação melhorada dessas tais condições [44].
De mais a mais, aqui, no Estado Democrático de Direito, além da contenção frente ao arbítrio político (típico do Estado Liberal de Direito) e ao arbítrio sócio-econômico (típico do Estado Social de Direito), sustenta-se ainda a contenção frente ao arbítrio bélico-tecnológico, por vezes de apocalípticas proporções. Demais disso, os direitos que lhe são afetos detêm traço coletivo e difuso, porquanto jungidos a nobres interesses de grandes grupos ou mesmo interesses de toda a humanidade.
6. Os Direitos Fundamentais de Quarta Geração ou Dimensão
A própria existência de direitos fundamentais de quarta geração é ainda contestada [45]. Todavia, BONAVIDES tem defendido sua virtualidade, enquanto espaço em construção. Diz o reconhecido constitucionalista:
"A globalização política neoliberal caminha silenciosa, sem nenhuma referência de valores. (...) Há, contudo, outra globalização política, que ora se desenvolve, sobre a qual não tem jurisdição a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos direitos fundamentais. A única verdadeiramente que interessa aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional. (...) A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. (...) ... os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia" [46].
BOBBIO também vislumbra uma quarta geração, porém de conteúdo diverso que o traçado por BONAVIDES. Para o mestre italiano, este novíssimo catálogo surge de novas exigências "referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo" [47]. A rigor, porém, analisando bem detidamente essa proposição do professor europeu, percebe-se não se tratar de uma nova geração, senão que, em verdade, cuida-se mesmo de um simples desdobramento de direitos individuais – de primeira geração, pois –, mais precisamente o de liberdade [48]. Logo, à luz de uma reflexão mais acurada, sobressai, no cotejar dessas construções teóricas, a tenacidade intelectual do eminente jurista brasileiro, que, de fato, parece ter apontado, verdadeiramente, para o descortinar de um novo horizonte paradigmático de direitos fundamentais [49] – muito embora, por óbvio, assente-se uma vez mais, essa concepção ainda esteja sujeita a contundentes oposições [50].
Apesar de toda essa discussão e das críticas já lançadas, parece que, de fato, há uma certa tendência – in latere com a originalidade da posição esposada pelo Professor BONAVIDES – em se ligar os direitos fundamentais de quarta dimensão aos desdobramentos técnicos e éticos decorrentes dos profundos avanços da ciência contemporânea (biológica, tecnológica etc) [51].