Resumo: : As explicações das causas do crime -- intento dos teóricos da Escola Positiva, com base no método experimental e uso exaustivo de estatísticas -- foram desmistificadas pelos teóricos da Sociologia americana da primeira metade do século passado, através dos estudos de etnometodologia e interacionismo simbólico, que culminaram, por um processo que se demonstrará, no surgimento da Criminologia Crítica. O artigo traça as linhas gerais desta evolução, e aponta os principais elementos para o surgimento da Criminologia Crítica, na busca de um modo de compreensão desta, com o propósito final de demonstrar algumas influências da Criminologia Crítica na Política Criminal.
Palavras-chave: Escola Clássica. Escola Positiva. Paradigma etiológico. Paradigma da reação social. "Labelling approach". Criminologia crítica. Política criminal. Tolerância Zero. Nova Prevenção.
Sumário: 1. Introdução. 2. Escola clássica. 3. Escola Positiva. 4. O novo paradigma: a reação social. 5. Criminologia crítica: os motivos do surgimento e suas influências na Política Criminal. 6. Conclusões.
1. Introdução. 1
Este texto não tem -- e nem poderia ter -- a pretensão de servir de guia histórico para a evolução de toda a Criminologia. A intenção é destacar alguns momentos que consideramos mais relevantes -- a partir de um critério eletivo de alguma forma subjetivo (e qual não o é?), porém baseado em respeitável bibliografia. Assim, o texto não é um ensaio, uma argumentação própria do autor; é fruto de pesquisa, de maneira que esta impressão pessoal resume-se à seleção dos aspectos históricos que participam ou não do texto, dentro de uma ordem de relevância -- a ser percebida durante a leitura -- para a linha de condução argumentativa que se pretende adotar.
Apesar dos vários passos da Criminologia ocidental, concentrar-nos-emos nos aspectos gerais da Escola Clássica, da Escola Positiva, e as mudanças de paradigma decorrentes da etnometodologia, do interacionismo simbólico, do "labelling approach", da Escola de Chicago. Destes "momentos" o texto trata como preparação para um modo de compreensão da Criminologia Crítica. Dizemos "modo", porque a Criminologia Crítica não é inequívoca, possuindo, ao revés, diversas formas de manifestação, o que conduz, necessariamente, à possibilidade de diferentes formas de compreensão -- basta apontar as vertentes do abolicionismo radical e do minimalismo penal, contraditórias entre si no sentido finalístico. 2 Trata-se, portanto, de inicialmente deitar bases para um modo de compreensão da mudança paradigmática e surgimento da Criminologia Crítica. Ao final, serão demonstrados os efeitos desta mudança de paradigma, bem como do próprio surgimento da Criminologia Crítica, sobre a Política Criminal -- abordaremos, como exemplo, a Política Criminal de Tolerância Zero.
O item 2 trata da "Escola Clássica", que nos importa apenas brevemente, como base para compreensão do surgimento da "Escola Positiva", de extrema importância para este trabalho, na medida em que seus postulados serão objeto do ataque teórico das teorias baseadas na etnometodologia e no interacionismo simbólico. Item 3 nos traz a "Escola Positiva", item 4 "O novo paradigma: a reação social", e o item 5 "Criminologia crítica: os motivos do surgimento e suas influências na Política Criminal". No item 6 são expostas as conclusões.
2. Escola clássica.
A Escola Clássica, condicionada pelo jusracionalismo, buscou a construção jurídica -- ainda que por fundamentos extrajurídicos -- dos limites do poder punitivo em face da liberdade individual, participando ativamente da consolidação de um paradigma dogmático, baseado no Iluminismo, em contraposição às torturas e desrespeitos à condição humana, perpetrados pelo Antigo Regime. 3 Os principais expoentes da Escola Clássica foram italianos. Seus cultores foram Romagnosi (1761-1835) e Carmignani (1768-1843). O ápice desta Escola foi alcançado por Francesco Carrara (1805-1888), professor de Pisa, sem prejuízo de se considerar a contribuição de
Pessina (1828-1917). Na Alemanha, merecem destaque V. Liszt, Beling e Binding. 4
Fontán Balestra, jurista argentino, assim sintetiza a Escola Clássica: a) o delito não é um ente de fato, mas um ente jurídico, uma relação contraditória entre o fazer do homem e a norma da lei (Carrara); b) O Direito Penal tem um fim de tutela, em que a pena é um meio de tutela, porque restabelece a ordem alterada pelo delito. Porém, a pena deve ser proporcional ao delito, certa e conhecida, segura e justa; c) A responsabilidade penal se sustenta no livre arbítrio e na imputabilidade moral. Tendo o homem a liberdade para decidir-se na escolha do bem e do mal, se decide por este último. 5
Na Escola Clássica, os esforços do Direito Penal se dirigem à objetivação do delito e à construção da noção de livre arbítrio. Os teóricos da Escola Clássica focam o debate no crime, na violação, pautada na vontade livre e consciente do indivíduo que descumpre a norma de maneira arbitrária, mesmo sendo um signatário natural do contrato social. Assim é que a pena é tomada como uma resposta objetiva à prática delituosa, de caráter retributivo. 6 Dito de outra forma: "a Escola Clássica define a ação criminal em termos legais ao enfatizar a liberdade individual e os efeitos dissuasórios da punição". 7
Vários autores já proclamaram que a Criminologia nascera da Escola Positiva, que adiante se abordará. De Castro faz a advertência: estão enganados. Para a autora venezuelana, a Escola Clássica de Direito Penal não é pré-criminológica, mas é ela própria uma criminologia administrativa e legal, forma de controle social fundante da nova ordem estabelecida (conceito weberiano) por via da dominação legal, dentro da ideologia de nova sociedade livre do absoluto poder feudal ou monárquico e que garantiria o mínimo de intervenção estatal. Com base em Pavarini, De Castro afirma que a base da criminologia burguesa da Escola Clássica resumidamente adotou algumas características identificáveis, como a teoria do contrato social, o monopólio da violência, o princípio da legalidade (seleção classista dos ilegalismos), irretroatividade da lei (para segurança dos mercados), codificação sistêmica e interpretação disciplinada para evitar contradições na lei e seus sentidos e presunção de igualdade entre as partes da relação jurídica (não coincidente com o social concreto). 8
3. Escola Positiva.
Diferente é a especificidade da Escola Positiva. Conforme ensina De Andrade, o paradigma etiológico de Lombroso (Antropologia Criminal) e Ferri (Sociologia Criminal) são duas matrizes fundamentais na conformação do chamado paradigma etiológico de Criminologia, que se associa à tentativa de conferir à disciplina o estatuto de ciência, assim enquadrável de acordo com os pressupostos epistemológicos do positivismo, e ao fenômeno, mais amplo, de cientificização do controle social, na Europa, no final do século XIX. Na base do paradigma etiológico, a Criminologia positivista é definida como uma Ciência causal-explicativa da criminalidade. Sob este ponto de vista, a criminalidade é concebida como um fenômeno natural, causalmente determinado. No paradigma etiológico, a Criminologia deve explicar as causas do crime, segundo o método científico ou experimental e o auxílio das estatísticas criminais oficiais, sendo capaz de prever os remédios para combatê-la. A Criminologia, assim, tem papel de defesa da sociedade. 9 Pesou a alegação de necessidade de reação em favor da defesa social, porque a Escola Clássica não tinha elementos para o combate à criminalidade, para "ristabilire un equilibrio fra garanzie individuali e garanzie sociali nel campo della giustizia penale". 10
Grande influência no surgimento da Escola Positiva exerceu Lombroso. Entretanto, não é correto dizer-se que o italiano restringiu-se ao atavismo. Em 1899, publicou "Le Crime, Causes et Remèdes", obra em que conferiu atenção também aos fatores socioeconômicos que causariam o crime. Mas, inegavelmente, principalmente em sua obra mais famosa, "L''uomo delinquente", de 1876, várias vezes reeditada, Lombroso procurou nos aspectos biológicos a causa do crime. Como bem assinalou Alvarez:
Ao longo de seus trabalhos, Lombroso incorporou à sua teoria do atavismo várias outras categorias referentes às enfermidades e às degenerações congênitas, que ajudariam a explicar as origens do comportamento criminoso, acabando mesmo por considerar igualmente as causas sociais em suas explicações. Mas ele nunca abandonou o pressuposto de que as raízes fundamentais do crime eram biológicas e que poderiam ser identificadas a partir dos estigmas anatômicos dos indivíduos. Em termos gerais, Lombroso reduziu o crime a um fenômeno natural ao considerar o criminoso, simultaneamente, como um primitivo e um doente. 11
Em edição de 1897, com o título "L''uomo delinquente in rapporto all''antropologia, alla giurisprudenza ed alla psichiatria: (cause e rimedi)", mais de vinte anos após a edição original, Lombroso escreve, por exemplo, que o calor pode atuar sobre as pessoas e conduzi-las a alterações psíquicas, e que o frio traria mais tranquilidade no trato interpessoal, por uma ação direta depressiva sobre o sistema nervoso:
Nei paesi freddi la resistenza alla vita sarebbe maggiore, per la maggior difficoltà dell''alimento, del vestiario e del riscaldamento, ma appunto per questo vi è minore l''idealità e l''instabilità; il freddo eccessivo rende l''immaginazione assai più lenta e meno irritabili e meno mutevoli gli animi; d''altronde dovendo l''uomo supplire con molto combustibile ed enormi dosi d''alimento carbonioso al difetto di calore, consuma forze che vanno a detrimento della vitalità individuale e sociale.
Da ciò, e dall''azione diretta depressiva sui centri nervosi, si originano la maggior calma e dolcezza degli animi. 12
Vê-se nesta obra exaustivo uso de estatísticas criminais, onde Lombroso tenta comparar dados de criminalidade de diferentes países com meses/estações do ano, "apurando" influências da temperatura e até mesmo da latitude no comportamento criminoso da população. Veja-se, a título ilustrativo, esta conclusão:
È evidente in tutto ciò il predominio non esclusivo, ma grande, del fattore termico; e ciò riesce ancor meglio colla ricerca della distribuzione geografica dei delitti e delle ribellioni politiche. Infatti nelle zone meridionali, di Francia e d''Italia, si commettono delitti contro le persone (meno assai contro le proprietà) più numerosi d''assai che nelle nordiche e centrali, sul che ritorneremo tosto parlando della camorra e del brigantaggio. 13
Lombroso escreveu ainda sobre a influência de outros fatores como causa de crimes (etiologia do crime), tais como aspectos geológicos, a ponto de fazer a seguinte "observação", que leva em consideração o solo de determinadas regiões da França:
Uno studio anteriore fatto sulla distribuzione geologica dei terreni in Francia mi aveva già provata la scarsissima influenza delle condizioni geologiche sui reati politici, essendo la quota dei ribelli press''a poco egualmente distribuita nei vari terreni salvo forse una piccola sproporzione pei terreni giurassici e calcarei (V. Delitti politico, p. 77).
Altrettanto devo ripetere per la distribuzione dei reati contro le persone per 54 anni in Francia dove troviamo:
21% pei dipartimenti in prevalenza di terreni giur. calcarei
19% " " " granitici
22& " " " cretacei
21% " " " alluvionali
con differenze quasi nulle; e dicasi altrettanto pei reati contro le proprietà. 14
Encontram-se nesta obra, ainda, referências a raça, densidade, natalidade e preço da alimentação. Quanto a este último tópico há a curiosa observação de que:
(…) le cifre annue dei delitti in Prussia coi prezzi correnti degli alimenti indispensabili, noi vediamo che, al pari e forse più della civiltà, vi ha parte l''alimentazione poichè col maggior buon mercato del grano diminuiscono i delitti contro la proprietà, salvo l''incendio, ed aumentano quelli contro le persone, e fra questi specialmente i reati di stupro (…) 15
No apêndice, lê-se a seguinte observação de caráter biológico e influência no comportamento do criminoso: "Osso lagrimale – (…) Nei delinquenti, dunque, si verifica un numero maggiore di anomalie progressive (rudimentalità dell''osso lagrimale), che nei normali e nei pazzi". 16
Todas estas citações tiveram um propósito: demonstrar a busca obsessiva de Lombroso em criar uma nova ciência, a Antropologia Criminal, com base em pesquisa empírica, com uso excessivo de dados estatísticos para demonstrar fatores biológicos e geográficos no aumento ou diminuição de criminalidade em territórios específicos.
Outros expoentes da Escola Positiva foram Rafaele Garofalo e Enrico Ferri. Ambos defenderam que a pena deve ser aplicada não por retributividade, como previa a Escola Clássica, mas em razão da periculosidade do agente, como meio de defesa social. Há intrínseca contraposição entre livre arbítrio e determinismo, principalmente na obra de Ferri, que chegou a fazer uma classificação dos criminosos em natos, insanos, passionais, ocasionais e habituais, e a defender o uso de técnicas de análise científica do criminoso para o julgamento criminal, que levaria em consideração o uso de tatuagens, antropometria, condições físicas e mentais, reflexos, reações vasomotoras, amplitude da visão, identificação pessoal, e assim por diante. 17
A Escola Positiva difundiu-se por vários países, tendo exercido, a exemplo do que já ocorrera com a Escola Clássica, grande influência em alguns países da América Latina. O exemplo do Chile é notório. Enquanto a opinião majoritária da doutrina descreve a chegada do positivismo ao Chile tardiamente, apenas na década de 40 do século XX, Acuña demonstra que o positivismo penal se desenvolveu no Chile desde inícios do século XX, a partir das influências de Valentín Letelier e Raimundo del Río no ensino universitário, inclusive com impactos nos projetos de Código Penal de Erazo-Fontecilla (1929) e Silva-Labatut (1938):
Siguiendo las enseñanzas de Letelier, propuso Del Río algunos años después extender la adopción del método positivo a la investigación y enseñanza del Derecho en general, estudiando no solamente "su formación originaria y su organización actual", sino también "las causas sociales de su nacimiento y la ley de su progreso", para lo cual sugiere recurrir no sólo a la observación e inducción de los hechos históricos y estadísticamente demostrables, sino también del método comparativo entre diversos pueblos, para determinar el carácter local o universal de las instituciones. Este método permitiría "convertir al estudiante en verdadero constructor de la ciencia emancipándole de la autoridad del maestro" y, al mismo tiempo, extirpar "de raíz en el profesorado universitario la tendencia anticientífica de formar escuelas y sectas con doctrinas subjetivas más o menos impugnables".
En cuanto al Derecho penal en particular, en su memoria de prueba (1916) Del Río hace suyas las siguientes "conclusiones" de la Escuela Positiva, marcadamente en la línea "antropológica" de Lombroso:
"1ª. La escuela positiva no admite el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad moral; 2ª. El estudio de la antropolojía demuestra que los delincuentes
presentan anomalías orgánicas, psicolójicas i morales que los distinguen de los demás hombres; 3ª. El estudio de la estadística demuestra que las penas por sí solas no bastan a disminuir la delincuencia".
Veinte años después, en su Derecho penal (1935), Del Río destaca más aspectos sociológicos en su forma de entender el positivismo, señalando que los postulados básicos serían:
"1º. El delito es el producto de las condiciones físicas y psíquicas del hombre y de factores naturales, sociales y económicos que lo determinan; 2º. El libre albedrío no existe y, en consecuencia, es necesario fundar en otra base la imputabilidad de los hechos delictuosos; y 3º. La pena no basta por sí sola para combatir la criminalidad; y su mero concepto expiatorio no puede satisfacer a la ciencia penal". 18
Acuña comenta a influência do positivismo em Gustavo Labatut Glena, no Projeto de Código penal de 1938 (em colaboração com Pedro Silva Fernández).
(…) allí se propone determinar la pena "teniendo en cuenta el grado de peligrosisdad que revela el delincuente" (Art. 44); especialmente para hacer las rebajas y aumentos por atenuantes y agravantes "que denotan, respectivamente, que el delincuente no es peligroso o que lo es" (Art. 47); e incorporar las medidas de seguridad de duración indeterminada en recintos de salud o en colonias penales como sanciones para inimputables (Art. 59), delincuentes "de imputabilidad disminuída que por sus condiciones psíquicas aparezca como socialmente peligroso" (Art. 60), "alcohólicos o toxicómanos crónicos" y "dipsómanos" (Art. 61), "vagos y mendigos" (Art. 62), "reincidente[s] que haya[n] sido condenados anteriormente más de tres veces y manifieste[n] inclinación al delito, a la vagancia o mendicidad" (Art. 63); así como medidas de suspensión condicional de la pena (Arts. 76. a 78) y libertad condicional (Arts. 79. a 83), basadas en escasa la peligrosidad del condenado. 19
É particularmente interessante observar que muitas destas influências da Escola Positiva percebidas por Acuña naquele Projeto de Código Penal chileno se verificam no Código Penal brasileiro de 1940. Tomaremos alguns exemplos:
1º) Critérios de fixação da pena: o art. 59. do Código Penal brasileiro (redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) reza que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis dentre as cominadas, a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e o cabimento da substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena;
2º) Medida de segurança: o art. 97, e parágrafos, do Código Penal brasileiro (redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) determina que, se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos. A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução. A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade;
3º) Penas restritivas de direitos: o art. 44. do Código Penal brasileiro (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) reza que, entre os requisitos de substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, estão o réu não ser reincidente em crime doloso (inciso II) e indicação de que a substituição seja suficiente, considerando-se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime.
Não há margem para dúvidas: alguns dos critérios acima apontados para internar uma pessoa por estabelecimento judicial de medida de segurança, alguns outros para fixação da pena (art. 59), além de alguns dos requisitos que servem de parâmetro, ao juiz, para dizer se substitui a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, claramente se conectam aos ditames da Escola Positiva, buscam o paradigma etiológico do crime, levam em consideração o grau de periculosidade do acusado, ainda em nome da "defesa social". Não estamos a dizer que as penas alternativas derivam da Escola Positiva; ao contrário, estamos a afirmar que, na opção entre penas restritivas de liberdade e penas alternativas, quando o juiz decide pelas primeiras, critérios da Escola Positiva auxiliam na fundamentação desta decisão.
É, portanto, verificável, que a Escola Positiva deixou resquícios no direito penal brasileiro. A propósito, cumpre dizer que Baratta fez importante relação da identificação que a Escola Positiva encontrou na América Latina com o próprio processo de colonização que esta atravessou:
Pienso que ha sido suficientemente demostrado que el predominio de la criminología positivista en el continente latinoamericano ha representado un elemento funcional en el desarrollo de las relaciones de dominación en esta zona, y sobre todo en el paso de la Colonia al dominio de ‘minorías proconsulares’, característica de la época del neocolonialismo a partir de las postmerías del siglo pasado. Igualmente, el concepto de ‘transculturación punitiva’ ha servido claramente para ilustrar el modo artificial y del todo ajeno a los intereses de las minorías de los países latinoamericanos, con los cuales la ciencia penal europea y la criminología positivista se trasladaron desde el exterior a la realidad política de los países de la zona. 20
Entretanto, os teóricos da Escola Positiva pecavam por um erro de fundamento: embora afirmassem o contrário, não realizavam ciência. De Castro descortina a Escola Positiva:
Por trás dela está também o modelo do consenso, embora o positivismo recuse expressamente qualquer enquadramento sócio-político. Sua insistência numa suposta neutralidade não pode enganar, porque, apesar de, como filosofia, centralizar toda a autoridade e todo o poder na ciência, o positivismo como criminologia não questionou a ordem dada, e saiu, código na mão, a perseguir o que desde então passou a se chamar de delinquentes natos, loucos morais, personalidades criminosas, desagregados sociais, inadaptados, etc. (as definições são tão variadas quanto as próprias variantes do positivismo criminológico), fazendo assim tão pouca ciência quanto a que criticava nos criminólogos anteriores a essa escola. Considerando anormais ou desviados os assinalados por uma decisão política (a Lei), contradizia os postulados de sua pretensão científica. 21
Assim é que, uma mudança de paradigma -- do paradigma etiológico ao paradigma da reação social -- ocorrido em meados do século passado, e que explicaremos no próximo item, marcará a "evolução" da Criminologia no cenário ocidental. 22