Sumário:1.Introdução: os ilícitos previdenciários e a Lei 9.983/2000 2.Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) 2.1.Qualificação jurídica. 2.2.Tipos similares de apropriação indébita previdenciária 2.3.A prescindibilidade do animus e o crime omissivo próprio 2.4.Extinção da punibilidade 2.5.Perdão judicial 2.6.REFIS 2.7.Princípio da insignificância 2.8.Pendência de recurso administrativo 3.Inserção de dados falsos (art. 313-A, CP) 4.Alteração não autorizada no sistema informatizado da Previdência (art. 313-B, CP) 5.Sonegação de contribuição (art. 337-A) 6.Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (art. 153, § 1º, CP) 7. Falsidade documental (art. 296, inciso III, do § 1º) 8.Falsificação de documento público (art. 297) 9.Estelionato contra a previdência 10.Considerações finais. 11.Referências.
1.Introdução: os ilícitos previdenciários e a Lei 9.983/2000
O objetivo do presente artigo é fazer uma análise dos ilícitos previdenciários, dando ênfase às prescrições da Lei 9.983. Parte-se aqui da premissa de que o direito de inclusão dos cidadãos na esfera da proteção da seguridade social pressupõe a incolumidade do seu patrimônio como meio eficaz para assegurar os recursos materiais que se destinam a justa distribuição dos benefícios e serviços aos usuários do sistema previdenciário. Como a solidariedade social e a boa-fé dos contribuintes são condições indispensáveis ao funcionamento da estrutura de seguridade social, o legislador impôs a proibição de condutas que se reputam lesivas ao funcionamento da Previdência Social. As condutas rechaçadas pelo legislador classificam-se em ilícitos meramente obrigacionais e ilícitos penais.
A sonegação de contribuição previdenciária foi considerada mero ilícito administrativo até o advento da Lei 3.897, de 26.8.1960, a qual mandava aplicar as penas do crime de apropriação indébita tipificado no art. 168, do Código Penal. A aplicação deste dispositivo foi estendida à sonegação do salário-família, por força do Decreto-Lei 66, de 21.11.1966. Em 27.12.1990, foi aprovada a Lei 8.137 que incluía os crimes previdenciários entre os crimes contra a ordem tributária. Posteriormente, a matéria foi disciplinada pela Lei de Custeio (8212, de 24.7.1991) que reduziu inclusive as penalidades, mas que, segundo o STJ (5ª Turma, HC 85926 / GO, julg. 15.5.2008, DJe 23.6.2008, Ministro Arnaldo Esteves Lima), não provocou a chamada "abolitio criminis", que consiste em descriminalizar uma conduta em face da lei nova, extinguindo a execução da pena prevista na legislação revogada.
Os ilícitos meramente obrigacionais consistem em violações dos deveres contratuais dos contribuintes. Assim, a falta de pagamento ou a recusa de renovação de cadastro são ilícitos meramente obrigacionais.
Os ilícitos criminais praticados contra o sistema previdenciário foram disciplinados pela Lei 9.983/2000, que introduziu no Código Penal as figuras típicas seguintes:
- Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
- Inserção de dados falsos (art. 313-A, CP)
- Alteração não autorizada no sistema informatizado da Previdência (art. 313-B, CP)
- sonegação de contribuição (art. 337-A)
- Divulgação de informações sigilosas ou reservadas (art. 153, § 1º, CP)
- Falsidade documental (art. 296, 1º)
- Falsificação de documento público (art. 297)
- Violação de sigilo funcional (art. 325, §§ 1º e 2º, CP)
Embora o código trate de crimes contra a previdência, o mais correto seria falar-se em delitos praticados contra a seguridade social, posto que parte das contribuições sociais é destinada à saúde e à assistência social. Os crimes a seguir estudados exigem sempre a conduta dolosa, não admitindo a culpa.
2. Apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP)
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
2.1.Qualificação jurídica.
a)Conceito e objetividade jurídica
"Deixar de repassar" corresponde a não transferir ou recolher o valor recebido para o titular do crédito juridicamente reconhecido, isto é, a União.
O núcleo do tipo é o verbo "deixar de repassar"
A caracterização do crime depende da ausência de repasse após certo prazo, que é definido em lei para o recolhimento aos cofres da União.
O objeto jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da sociedade, uma vez que o art. 195, da CF, diz que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
O objeto ou bem jurídico tutelado pela norma penal é o patrimônio da Seguridade Social.
O objeto material é a contribuição recolhida.
A apropriação indébita previdenciária exige a conduta "deixar de repassar" e o objeto "as contribuições recolhidas dos contribuintes" e o elemento temporal "no prazo e forma legal ou convencional".
A figura típica pressupõe a existência do recolhimento, contribuindo assim para a frustração dos recursos que se destinam ao financiamento dos bens e serviços ofertados pela Previdência Social.
Há uma distinção entre descontar e recolher. Desconta-se do segurado e recolhe-se para a União.
O caput do artigo trata da hipótese de substituição tributária, que consiste na atribuição, imposta legalmente a um responsável tributário, de deduzir do valor do tributo devido na ocorrência do fato gerador e deixá-lo de repassar ao erário.
O art. 121, do CTN define a possibilidade de o responsável tributário ser sujeito passivo da obrigação:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
b)Elemento subjetivo
Não existe o crime citado na forma culposa.
c)Sujeitos ativo e passivo (crime próprio)
O sujeito ativo é aquele que tinha a obrigação de repassar o valor à União. Por isso se diz que tal crime é próprio.
Trata-se de crime próprio, ou seja, é uma espécie de delito que segundo a lei só pode ser cometido por uma determinada pessoa, ao passo que o crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa.
Aqui o crime é próprio sob o aspecto do agente ativo, isto é, o autor será sempre aquele que tem a obrigação de recolher o valor descontado a título de contribuição previdenciária.
O agente ativo é aquele a quem incumbe efetuar a retenção e o recolhimento das contribuições.
Embora o art. 30, incisos I e IV, da Lei de Custeio, fale que a obrigação de arrecadação das contribuições previdenciárias é da empresa ou da consignatária ou da cooperativa, a punição não pode ser suportada pela pessoa jurídica, mas por seus representantes
Assim, enquadra-se na hipótese o titular de firma individual, os sócios solidários, os gerentes, diretores ou administradores.
Ele é próprio também sob o aspecto do agente passivo que será sempre a União.
Segundo Carlos Alberto de Castro (2008, p. 399), o sujeito passivo é o contribuinte. Para Rogério Greco (2009, p. 447), o sujeito passivo seria a Previdência Social que representa o Estado por meio da União.
Para evitar a responsabilização penal de quem não cometeu o crime, diz a jurisprudência que o sócio gestor é quem deve responder pelo crime (RTJ 49/388). O prefeito pode ser responsabilizado, conforme decidiu o antigo TFR (HC 72271-7, de 14.10.1995, Min Moreira Alves, RDDT 5/173).
d)Consumação e elemento temporal
Segundo o STJ, a consumação do crime não decorre do desconto efetuado sobre a remuneração do contribuinte, mas ocorre com o não recolhimento tempestivo do valor que o agente abateu do crédito do contribuinte.
e)Crime de mera conduta
A figura típica do art. 168-A, levando-se em conta o resultado, é crime de mera conduta (Resp 433295/AL, 6ª T, DJ 4.6.2007, Rel. Paulo Gallotti).
A teoria normativa afirma que inexiste crime sem resultado, já que todo ato delitivo resulta num dano ou perigo de dano, ao passo que a teoria naturalística diz que nem todo crime produz um resultado, isto é, a alteração no mundo físico. Assim, na lesão corporal há um resultado naturalístico, tendo em vista que há a alteração do aspecto físico. No crime de mera conduta não existe correlação com a alteração exterior, sendo bastante a conduta. Por isso que no crime de apropriação indébita previdenciária, o legislador descreve apenas a conduta (deixar de repassar…). Clarificando a qualificação ora discutida, Damásio faz uma distinção entre os crimes de mera conduta, a exemplo do previsto no art. 168-A, e os ditos crimes formais.
"Distinguimos os crimes formais dos de mera conduta; estes são sem resultado; aqueles possuem resultado, mas o legislador antecipa a consumação à sua produção; no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente. Exs: violação de domicílio (art. 150), desobediência (art. 330). (…) No crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não se exige a sua produção para a consumação. No crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação.Exs crime contra a honra, ameaça…" (Damásio, 1992, p. 168).
A jurisprudência do STJ vinha decidindo que o crime de apropriação indébita previdenciária não exigia um resultado naturalístico, caracterizando-se, portanto, como crime material (STJ, RHC 20.096/SC, DJ 13.8.2007, p. 389, Ministra Laurita Vaz). Em decisão mais recente, o STJ modificou a sua posição (STJ 5 ª Turma, HC 96348 / BA, julg. 24.6.2008, DJe 4.8.2008, Min. Laurita Vaz) para acompanhar o entendimento do STF cuja ementa segue:
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado. (STF Pleno, nq-AgR 2537 / GO – GOIÁS, julg. 10.3.2008, pub. 13.6.2008, Relator(a): Min. Marco Aurélio).
A mencionada decisão do STF tem uma grande repercussão, haja vista que sendo visto como crime material exige, além da conduta do agente, a descrição do evento danoso, isto é, um resultado, demandando, em conseqüência, a prova da intenção do agente.
f)Tentativa
A doutrina não tem uma posição firme sobre a questão da tentativa no crime do art. 168-A, do CP. Parece acertada a posição de Rogério Greco (2009, p. 448) ao entender que se trata de crime omissivo próprio de mera conduta que não admite a tentativa.
g)Crime instantâneo e monossubsistente
Trata-se de crime instantâneo, eis que a sua consumação se verifica no mesmo instante em que se vence o prazo para o agente efetuar o recolhimento e deixa de repassar a quantia a quem de direito. Isso significa que não há uma continuidade temporal, a exemplo do que ocorre no seqüestro.
Segundo Castro (2008), o crime pode ser continuado se persistirem os repetidos atos omissivos.
Ele é monossubsistente porque se realiza com um só ato (deixar de repassar). Difere, portanto, dos crimes plurissubsistentes, a exemplo, do crime de estelionato que exige o emprego da fraude e, ainda, a vantagem ilícita em prejuízo alheio.
h)Crime de forma vinculada
O crime de apropriação indébita previdenciária é de forma vinculada porque o tipo penal descreve ou especifica a atividade do agente. È diferente do homicídio, p. ex., que é um crime de forma livre já que pode ser cometido por diversas formas.
i)Crime não-transeunte
O crime transeunte é aquele que não deixa vestígio, ao passo que o não-transeunte guarda vestígio. No caso do crime em comento, o vestígio é a falta de recolhimento.
j)Pena:
Em relação à disciplina contida na Lei de Custeio, houve a diminuição da pena máxima cominada que antes era de 06 anos e passou para 05 anos. O atual Código Penal prevê pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
k)Ação Penal e competência:
A ação penal é pública incondicionada.
Nos termos do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal processa e julgar o autor do crime citado.
l)Prisão
Discute-se sobre a constitucionalidade do art. 168-A, do Código Penal, sob a alegação de que este instituiu a prisão por dívida, ferindo o teor do artigo 5º, inciso LXII que afirma: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O STF entende que não há inconstitucionalidade, mesmo porque o fato que enseja a pena não é a dívida, mas a conduta de efetuar o repasse a quem de direito.
EMENTA: HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONDUTA PREVISTA COMO CRIME. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. VALORES NÃO RECOLHIDOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ORDEM DENEGADA. 1. A norma penal incriminadora da omissão no recolhimento de contribuição previdenciária - art. 168-A do Código Penal - é perfeitamente válida. Aquele que o pratica não é submetido à prisão civil por dívida, mas sim responde pela prática do delito em questão. Precedentes. 2. Os pacientes deixaram de recolher contribuições previdenciárias em valores muito superiores àquele previsto no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99, invocada pelo impetrante. O mero fato de a denúncia contemplar apenas um dos débitos não possibilita a aplicação do art. 168-A, § 3º, II, do Código Penal, tendo em vista o valor restante dos débitos a executar, inclusive objeto de outra ação penal. 3. Ordem denegada. (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – PARANÁ, julg. 06.5.2008, pub. 20.6.2008, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA).
Conforme demonstra o acórdão o sacrifício da liberdade decorre de um delito, isto é, de uma conduta descrita como típica de crime e não como um mero inadimplemento obrigacional que constitui uma dívida civil.
2.2.Tipos similares de apropriação indébita previdenciária
O § 1 º, do art. 168-A descreve os tipos similares de apropriação indébita previdenciária:
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
A hipótese do inciso I consiste no ato omissivo "deixar de recolher" o valor que é descontado do pagamento efetuado, o que é diverso daquele previsto no caput que é "deixar de repassar" o valor das contribuições recolhidas dos contribuintes. O sentido do inciso caput do art. 168-A está bem explicitado nas palavras de Martinez (2000, p. 885):
"Repassar é fazer o pagamento: a) na rede bancária; b) no próprio INSS (por exemplo, quando ele paga o salário-maternidade) e até c) na Justiça Federal. Desses agentes arrecadadores obtendo a prova (v.g. GPS quitada ou outra modalidade), pouco importando o destino posterior da importância, nem mesmo se chega efetivamente aos cofres do FPAS. Arrecadado o deduzido da remuneração ou da nota fiscal, apropriado do contribuinte de fato (v.g. segurado, produtor rural, clube de futebol etc) impõe-se vertê-lo à Previdência Social (consoante as prescrições legais). (…) "[No inciso I] diferentemente do caput aqui o legislador fala em quem deixar de recolher (…) é a dedução cujo valor foi ou não repassado."
O Procurador da República Francisco Dias Teixeira (2001, p. 387) explicita o alcance do caput do art. 168-A:"Essa hipótese refere-se aos estabelecimentos bancários, ou quaisquer outros, autorizados a receber, do contribuinte, o recolhimento de contribuição previdenciária e que, no entanto, deixem de repassar à Autarquia, no prazo legal (…)".
Assim, o caput do art.168-A, do CP, reflete a responsabilidade de quem recolhe do contribuinte (ex. agência bancária) e a hipótese do inciso I descreve a responsabilidade de quem desconta do pagamento efetuado a segurados (ex: empregador que desconta do empregado), terceiros (tomador que desconta da nota fiscal do prestador de serviços) ou arrecadada do público (ex: a federação de futebol que desconta da renda do espetáculo).
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
O inciso II trata de quem deixa de recolher contribuições de quem embutiu no valor da despesa contábil ou no custo relativo à comercialização ou à prestação do serviço. Assim, a finalidade é evitar que o agente se aproprie do valor cujo ônus previdenciário foi suportado pelo cliente.
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
O inciso III refere-se ao exemplo clássico do salário-família. O art. 68, da Lei 8.213, diz que as cotas do salário-família serão pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições. O art. 69, da mesma lei, prevê que o salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo. Em tais situações, incidirá a hipótese do inciso III se a empresa sonegar o pagamento, mesmo que tenha recebido o valor a título de reembolso.
Atualmente a hipótese não se aplica em caso de salário-maternidade, haja vista que o citado benefício é pago diretamente pelo INSS, conforme parágrafo único, do art. 71-A, da Lei 8213.
2.3. A prescindibilidade do animus e o crime omissivo próprio
O crime de apropriação indébita previdenciária é delito omissivo próprio ou de pura omissão, independentemente do resultado posterior. Segundo Damásio de Jesus (1992, p. 170) os crimes omissivos próprios "se denominam os que se perfazem com a simples abstenção da realização de um ato, independentemente de um resultado posterior. O resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa."
Assim, não há a necessidade do animus rem sibi habendi (intenção de ter a coisa para si), conforme decidiu o STJ.
RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é omissivo próprio e o seu dolo é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi, sendo descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal. 2. No sistema processual penal brasileiro, em regra, o ônus da prova pertence à acusação, mas, no caso concreto, não é possível exigir do órgão ministerial demonstração de elementares que inexistem no tipo penal. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 5ª Turma, REsp 866394 / RJ, julg. 27.3.2008, DJe 22.4.2008, Ministra Laurita Vaz).
Súmula TRF/4ª nº 69: "A nova redação do art. 168-A do Código Penal não importa em descriminalização da conduta prevista no art.95, "d", da Lei 8.121/91"
2.4.Extinção da punibilidade
Diz o § 2º, do art. 168-A [01] que será extinta a possibilidade se o agente, espontaneamente:
- declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores;
- presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
A extinção está condicionada a ocorrência de quatro ocorrências por parte do agente que deve: informar, declarar, confessar e pagar. Informa sobre o fato delituoso. Declara sobre o seu débito, confessa a autoria do delito e paga o valor do principal e dos acessórios.
Há certa imprecisão do legislador ao dizer que a confissão e o pagamento devem ocorrer antes da ação fiscal. Numa interpretação literal gera-se uma ambigüidade que consiste em se saber se a ação de que fala o Código é a ação judicial ou o procedimento administrativo fiscal. A jurisprudência afirma que se trata da atuação da fiscalização da Secretaria da RFB que constata o fato e lavra o auto de infração e notifica o infrator.
Em 30.5.2003, foi aprovado § 2º, do art. 9º, da Lei 10.684 que estabeleceu o seguinte:
Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.
Com base no dispositivo transcrito, o STJ tem admitido que o pagamento integral da dívida extingue a punibilidade do agente, ainda que ocorrido após a denúncia. [02]
2.5.Perdão judicial
A hipótese de perdão judicial consta do § 3º, do art. 168-A, do Código Penal, concede a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena ou limitar esta somente à multa:
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000).
Alguns tribunais entendem que a real situação da empresa pode caracterizar a inexigibilidade de conduta, admitindo que tais agentes comprovem a excludente.
Súmula TRF/4ª nº 68: "A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia"
O STJ não acata como excludente de antijuridicidade a tese da inexigibilidade de conduta diversa baseada nas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa (STJ 5 ª Turma, HC 115499 / SP, julg. 27.11.2008, DJE 19.12.2008,Ministra Laurita Vaz).
2.6.REFIS
O REFIS é um Programa de Recuperação Fiscal instituído pela Lei 9.964, de 10 de abril de 2000, que tem como objetivo renegociar dívidas, de modo a permitir o parcelamento com base num percentual do faturamento da empresa, que pode variar entre 0,3% e 1,5%. Logo, em tal hipótese, não existe a fixação de um prazo para o pagamento dos débitos fiscais e previdenciários. Ao invés da quitação pelo valor total dividido em parcelas fixas, os devedores fazem amortizações de acordo com o faturamento da empresa.
Uma das finalidades do REFIS é a regularização de créditos da União, notadamente aqueles comumente arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. O § 3º, do art. 1º, prescreve que o REFIS não alcança os seguintes débitos:
I – de órgãos da administração pública direta, das fundações instituídas e mantidas pelo poder público e das autarquias;
II – relativos ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR;
III – relativos a pessoa jurídica cindida a partir de 1o de outubro de 1999.
Após optar pelo REFIS, a empresa optante concede, no mínimo, um tipo de garantia (fiança, hipoteca, penhor, anticrese e seguro) no valor do débito consolidado objeto do parcelamento, ocorrendo a suspensão da pretensão punitiva, desde que a adesão ao programa tenha ocorrido antes do recebimento da renúncia, consoante se deduz da letra do art. 15, da Lei 9.964/2000. O mesmo entendimento aplica-se ao optante do PAES, conhecido por REFIS-II e instituído pela Lei 10.684, de 30.5.2003.
2.7. Princípio da insignificância
O princípio da insignificância é uma construção doutrinária e, mais, ainda de índole jurisprudencial que consiste em excluir da incidência da legislação criminal a conduta que, embora descrita como crime, não representa relevante poder ofensivo ao objeto tutelado juridicamente.
Há certa oscilação na jurisprudência no tocante ao valor que se toma como referência para a determinação da insignificância.
A jurisprudência vem tomando como base os valores fixados pelo Ministro ao qual está vinculado o órgãos arrecadador, com base na Lei 8212: "Art. 54. Os órgãos competentes estabelecerão critério para a dispensa de constituição ou exigência de crédito de valor inferior ao custo dessa medida."
Há decisões do STJ considerando que o valor insignificante é o de até R$ 1.000,00, conforme Portaria MPAS 4.943/1999. Segundo decisão do STF insignificante é valor máximo de R$ 5.000,00, fixado no art. 4º da Portaria MPAS 4910/99 (STF, 2ª Turma, HC 91704 / PR – Paraná, julg. 6.5.2008, DJE 19.6.2008, Relator Min. Joaquim Barbosa).
A Portaria MPS 296, de 8.8.2007, autoriza o não ajuizamento da ação em R$ 10.000,00, considerada por devedor, exceto quando, em face da mesma pessoa, existirem outras dívidas que, somadas, superem o montante mencionado.
Através da Portaria, 283, de 01.12.2008, o Ministro da Fazenda, determinou que, em relação à execução de ofício das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho,a União poderá deixar de se manifestar quando o valor do acordo, na fase de conhecimento, for inferior ao valor teto de contribuição e o valor total das parcelas que integram o salário de contribuição constantes do cálculo de liquidação de sentença for inferior ao valor teto de contribuição.
O ato diz que se a medida provocar decréscimo na arrecadação das contribuições sociais perante a Justiça do Trabalho fica delegada, ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional e ao Procurador-Geral Federal, competência para reduzir, em ato conjunto, o piso de atuação previsto no art. 1º, para até R$ 1.000,00 (mil reais).
2.8.Pendência de recurso administrativo
O esgotamento da via administrativa é prescindível, tendo em vista que não existe uma vinculação entre o contencioso administrativo e o judicial, pois do contrário estaria sendo violado o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Nesse sentido trilhou o STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO E APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DELITO FORMAL. O NÃO-ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA NÃO É CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PARA A INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, por serem crimes formais (não exigem para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico, consistente em dano para a previdência, restando caracterizado com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição), o não-esgotamento da via administrativa não é condição de procedibilidade, existindo, nesse caso, total independência das esferas administrativa e penal. 2. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, HC 86783 / SP, julg. 12.2.2008, DJe 3.3.2008, Ministra Laurita Vaz).
Diante da polêmica entre as posições da doutrina da jurisprudência, a Instrução Normativa MPS-SRF nº 3, estabelece, em seu art. 159, que a falta de recolhimento, no prazo legal, das importâncias retidas configura, em tese, crime de apropriação indébita previdenciária, ensejando a emissão de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP.
A esse respeito, a Portaria RFB nº 665, de 24.4.2008, estabeleceu os procedimentos a serem observados na comunicação, ao Ministério Público Federal, de fatos que configurem crimes relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). [03]"