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O princípio da legalidade no direito penal brasileiro

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Rommero Cometti Tironi
Agenda 06/08/2009 às 00:00

Notas

  1. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 41-42.

  2. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2006, p. 536; MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 158; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 15; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 55.

  3. MENDES, Gillmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 159.

  4. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 69; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, v. I, p. 98.

  5. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 56; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000, v. 1, p. 55. Em sentido diverso, excepcionando a Constituição de 1937, BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 19.

  6. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 20; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. atual. Campinas: Bookseller, 1997, p. 178; LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. Ob. cit., p. 561-562; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 55 e 183; CAPEZ, Fernando. Direito penal. 11. ed. São Paulo: Damásio de Jesus, 2004, v. 1, p. 53; SANTOS, Marino Barbero. Estado constitucional de derecho y sistema penal. Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, v. 2, p. 71 e 81, comunica-nos previsão semelhante na Constituição italiana (art. 25) e na Constituição espanhola (art. 9, 3; 25, 1; e 24, 2).

  7. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 43.

  8. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Conflito aparente de princípios. Informativo jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, Brasília, DF, v. 17, n. 2, jul./dez. 2005.

  9. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 53-54; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 67-68; LIMA, Aloísio Palmeira. Novas tendências do direito penal: descriminalização e incriminalização. Revista do Tribunal Federal da 1ª Região, Brasília, v. 9, n. 2, abr./jun. 1997, p. 21-22.

  10. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 65.

  11. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 59-60; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 42 e 45.

  12. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 81; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 64-65; BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Ob. cit., p. 63.

  13. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 87.

  14. GOMES, Luiz Flávio. Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34-35; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 69; CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 127-143.

  15. Art. 5º, XL, CF. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 20-21; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 61-62; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 48. Referindo-se à relação entre irretroatividade e legalidade, CC 23.251/RJ, 3ª Seção, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.06.1999, DJ de 01.07.1999, p. 114.

  16. VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, t. I, p. 119-122; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 130-131.

  17. VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 127-131; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 133-135.

  18. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 21. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 99; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 17; VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 87-88. Em sentido diverso, afirmando o caráter aristocrático da Magna Carta e entendendo que a proteção, ali, era voltada aos senhores feudais, aos condes e aos barões, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 57. No mesmo sentido, BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. 5. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. I, p. 124, nota 12.

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  19. LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo civil e outros escritos. Petrópolis: Vozes, 1994, passim.

  20. SECONDAT, Charles de, Baron de Montesquieu. The spirit of laws. Kitchener: Batoche Books, 2001, passim.

  21. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 17-18.

  22. BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 18.

  23. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 14.

  24. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 100; BIERRENBACH, Sheila. Crimes omissivos impróprios. Ob. cit., p. 19.

  25. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 55.

  26. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 100-101.

  27. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 61-62. Nucci, Código Penal comentado, p. 44.

  28. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22.

  29. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 26; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 230-231. No STJ, Resp 11.604/SP, 5ª Turma, rel. Min. Assis Toledo, j. 14.08.1991, DJ de 02.09.1991, p. 11.819.

  30. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 61-62.

  31. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 232. Corroborando a vedação de criação de crimes por analogia, com base no princípio da legalidade, Ext 795/EUA, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.08.2001.

  32. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 27; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 233.

  33. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 22; GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 101-102; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 59-61; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 42 e 45; CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Irretroattivitá della Legge Penale. 1977. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) – Università Degli Studi Di Roma, Roma, 1977, p. 13-14, traz a notícia do direito italiano no mesmo sentido.

  34. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Ob. cit., v. 1, p. 56, nos cientifica de que o Código Penal alemão de 1935 permitia a punição de qualquer fato conforme "os princípios fundamentais do direito penal" e "o são sentimento do povo". Na União Soviética, o princípio foi suprimido a partir de 1919, mas retornou no Código Penal de 1960.

  35. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. Ob. cit., p. 45, transcreve o art. 6º do Código Penal soviético de 1926, claramente afenso ao princípio da taxatividade: "Reputa-se perigosa toda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado soviético, ou que lese a ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e camponeses para a época de transição à organização social comunista...".

  36. Segundo notícia de BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Ob. cit., t. I, p. 126, nota 17, o art. 1º do Código Penal da Dinamarca assim dispõe: "Cai sob a sanção da lei penal o ato cujo caráter delituoso é previsto pela lei dinamarquesa ou uma ação assimilável a tal ato". MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Ob. cit., v. 1, p. 56, traz também a notícia, acrescentando a informação atinente à carência do direito inglês.

  37. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 102-103.

  38. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. I, t. I, p. 221.

  39. HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Ob. cit., v. I, t. I, p. 19.

  40. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 22.

  41. Com igual sentir, CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 17.

  42. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 103-104.

  43. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 144.

  44. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 293-294; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 30-31.

  45. Nesse sentido, CC 23.251/RJ, 3ª Seção, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 09.06.1999, DJ de 01.07.1999, p. 114; HC 84.793/MS, 5ª Turma, rel. Min. Jane Silva, j. 14.08.2007, DJ de 17.09.2007, p. 338. Assim consta na ementa desse último julgado: "[...] Tratando-se de novatio legis in pejus, uma vez que houve majoração do prazo legal de cumprimento de pena para a obtenção da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, a sua imediata aplicação configura ofensa ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal."

  46. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 32-34. Com Assis Toledo, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 244. Diversamente, VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 111-112.

  47. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 34-35.

  48. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 126.

  49. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 119.

  50. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 35-36; DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 244-245; VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 102.

  51. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 78.

  52. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 79-80.

  53. Nesse sentido, GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 125; CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, v. 1, p. 58. Em sentido contrário, VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 103.

  54. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 87.

  55. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 122-123.

  56. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. Ob. cit., p. 38.

  57. O STF já aceitou a combinação de leis, HC 69.033-5, rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 13.03.1992, p. 2925. Rejeita a combinação de leis VARGAS, José Cirilo de. Instituições de direito penal. Ob. cit., t. I, p. 107, por entender inconfundíveis, numa só pessoa, as pessoas do juiz e do legislador.

  58. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Ob. cit., v. I, p. 123.

  59. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Ob. cit., p. 188. Na mesma linha, DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Ob. cit., p. 225; SALLES JR., Romeu de Almeida. Curso completo de direito penal. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 12; HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Ob. cit., v. I, t. I, p. 104.

  60. BRUNO, Aníbal. Direito penal: parte geral. Ob. cit., t. I, p. 122.

  61. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Ob. cit., p. 189-190; FIGUEIREDO, Leonardo Boaventura. Crimes econômicos: algumas notas sobre as normas penais em branco. 2006. Artigo científico apresentado como requisito para obtenção do título de Especialista em Ciências Criminais - Universidade da Amazônia, Brasília, 2006, p. 11.

  62. CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JR., Paulo José da. Direito penal na Constituição. Ob. cit., p. 42. O STF não recusa a aplicação da lei penal em branco. Inq1.915/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 05.08.2004, DJ de 28.10.2004, p. 37; RHC80.090/SP, 1ª Turma, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.05.2000, DJ de 16.06.2000, p. 44; RHC64.680/SP, 2ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho, j. 16.12.1986, DJ de 15.04.1987, p. 6.834. Observemos o julgado do STF que afirmou não beneficiar o réu a edição de norma complementar mais benéfica, uma vez que a norma penal em branco já existia à epoca da prática do crime, não fazendo parte dela a norma complementar, mas apenas dando-lhe suporte. Assim, RE80.544/SP, 2ª Turma, rel. Min. Cordeiro Guerra, j. 29.04.1975, DJ de 24.06.1975.

Abstract: The principle of legality, as one of the main citizen individual guarantees, is applied in all spheres of law. Here we limit ourselves to analyze legality by the Criminal Law point of view, briefly mentioning it’s constitutional appearance in art. 5º, number II, of the Federal Constitution. We intend, by this laconic study, indicate the fundamental characteristics of the principle of legality, it’s functions and the arising implications of it, the principles directly related to it and the application of the criminal rule according to time, bringing some precedentes of the Superior Courts about the most relevant subjects. The principle of legality is a constitutional individual guarantee whose analysis is indispensable for the comprehention of all other institutes of Criminal Law and it’s the most important principle of this ambit of Law. There’s no intention in exhausting the subject, so we’ll study only the issues that we repute most relevants.

Keywords: State of Law. Criminal Law. Principle. Legality. Criminal rule.

Sobre o autor
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Rommero Cometti Tironi

Graduando em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TIRONI, Rommero Cometti. O princípio da legalidade no direito penal brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2227, 6 ago. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13282. Acesso em: 23 dez. 2024.

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