SUMÁRIO: Introdução; 1 O impacto da globalização nas relações trabalhistas; 2 Novas formas de trabalho: a terceirização e a intermediação de mão-de-obra; 3 O princípio da proteção ao trabalho; 4 O direito ao trabalho e o direito do trabalho em condições dignas; 5 Flexibilização negociada. Limites; Considerações finais; Bibliografia.
RESUMO
Trata o presente artigo de um estudo em que se demonstra como o neoliberalismo e a globalização financeira contribuíram para a precarização do trabalho humano, analisando os limites à desregulamentação e à flexibilização da legislação laboral protetiva, sob o enfoque dos direitos fundamentais e humanos garantidos.
PALAVRAS-CHAVE: Globalização. Neoliberalismo. Intermediação de mão-de-obra. Princípio da proteção. Direitos fundamentais. Direitos humanos.
Introdução
A relação capital-trabalho vem sofrendo diversas alterações nas últimas décadas, em face da conjugação de vários fatores, como a crise econômica da década de 1970, a revolução tecnológica, a inovação na estruturação empresarial.
A globalização econômica incrementou a competitividade entre as empresas. Para garantir espaço nesse contexto, houve uma crescente necessidade de redução de custos, com destaque para os direitos trabalhistas.
Essas mudanças ensejaram a necessidade de reavaliação da rigidez das normas trabalhistas, tidas como causadoras da crise do desemprego. Os imperativos econômicos promovem um questionamento acerca da permanência do princípio da proteção ao trabalho, que visa nivelar as desigualdades existentes entre os sujeitos no pacto empregatício.
Defende-se a redução do papel do Estado, pela diminuição das normas heterônomas tutelares de cunho imperativo, passando a ser regidas por convenções e acordos coletivos de trabalho.
No presente estudo, busca-se demonstrar, a partir do reconhecimento de que a dignidade e o valor social do trabalho são princípios fundamentais que irradiam valores para todo o ordenamento pátrio, que a flexibilização e a desregulamentação das normas trabalhistas encontram limites no conteúdo de trabalho decente.
1.O impacto da globalização nas relações trabalhistas
A globalização é um novo cenário na história da humanidade. É fruto do capitalismo em expansão. Esse fenômeno instalou-se no mundo sob a pregação ideológica de inevitabilidade.
De acordo com essa doutrina, as tentativas de freá-la ocasionariam um retrocesso, importando em isolamento comercial. Como leciona Diniz:
A política flexibilizadora se dá justamente para atender às determinações de um processo globalizador que promete conseqüências benéficas e prosperidade, permite que os países participem das grandes inovações tecnológicas, abre as fronteiras para os investimentos, para os financiamentos, para o comércio internacional em troca do afastamento do Estado das questões trabalhistas e sociais [01].
Para Anthony Gidenns [02], a globalização pode ser definida como "a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a milhas de distância e vice-versa".
Ela impôs modificações radicais, criando uma economia transnacional. No mercado financeiro global, o capital volátil dos investidores internacionais segue, com rapidez, as melhores perspectivas de lucro, ignorando fronteiras e limites.
Embora o fenômeno da globalização não se restrinja à ideologia neoliberal, é nele que esta se dissemina. O neoliberarismo surgiu com a crise do Estado do Bem-Estar Social, rompendo com a concepção solidária na tutela do indivíduo. Na era da globalização neoliberal, advoga-se o absenteísmo estatal, o retorno ao Estado mínimo, sujeitando a relação capital-trabalho às leis da oferta e procura.
Para Mauro de Azevedo Menezes, o neoliberalismo expressa um liberalismo ortodoxo ou radical, que preconiza um máximo de liberdade econômica individual com um mínimo de intervenção estatal na economia, sem considerar o custo humano conseqüente [03].
Ivo Dantas ressalta o impulso que a globalização propicia ao padrão neoliberal, caracterizado pela diminuição do Estado e pela remessa das questões econômicas e sociais à iniciativa privada, ao modo da perspectiva liberal, anterior ao advento do constitucionalismo social [04]. Segundo Boaventura de Sousa Santos, citado por Rodrigo Carelli:
O consenso econômico liberal diz respeito à organização da economia global, incluindo a produção, os mercados de produtos e serviços, os mercados financeiros, e assenta na liberalização dos mercados, desregulamentação, privatização, minimalismo estatal, controle da inflação, primazia das exportações, cortes nas despesas sociais, redução do déficit público, concentração do poder mercantil nas grandes empresas multinacionais e do poder financeiro nos grandes bancos internacionais [05].
Embora tenha se originado nas relações econômicas, a globalização repercute também nos domínios político, cultural e social. Ocasiona profundo impacto nas relações capital-trabalho.
Para garantir a inserção nesse novo contexto, incrementou-se a busca pela competitividade das empresas, onde a redução de custos operacionais ganha importância ímpar (salários e demais direitos trabalhistas). É propagada a necessidade de modernização das normas que regulam o trabalho, com a desregulamentação e a flexibilização do mercado laboral, como meio de fomentar o acesso ao emprego.
Para José Eduardo Faria [06], o abalo provocado pela globalização econômica na estrutura de proteção social alterou sensivelmente o perfil dos empregos, levando dentre outros efeitos, às seguintes mudanças:
Emergência de novas profissões e especializações; mobilidade do trabalho e flexibilização de sua estrutura ocupacional entre setores, regiões e empresas, provocando o declínio de salários reais; ampliação dos níveis de concentração de renda; acentuação do fosso entre os ganhos das várias categorias de trabalhadores; aumento do desemprego dos trabalhadores menos qualificados; esvaziamento da proteção jurídica contra o uso indiscriminado de horas extras, contra a modulação da jornada de trabalho e contra a dispensa imotivada; redução de benefícios de seguridade social, prestados pelo Estado e pelas empresas.
As facilidades garantidas pela mobilidade do capital, no mundo globalizado, promoveram uma diversificação das opções de instalação de centros de produção e exportação em países ou regiões que lhe ofereçam menor custo operacional, baixos níveis salariais, movimento sindical incipiente e com maiores subsídios governamentais. A tentativa de redução de despesas tem reflexo imediato no custo da mão-de-obra, nos salários e nos direitos trabalhistas, notadamente na facilidade de dispensa de trabalhadores.
Nesse contexto, o produtor aufere vantagens comerciais por impingir precárias condições de trabalho aos seus empregados. Trata-se de prática de dumping social, onde a competitividade no mercado é garantida mediante a precarização e desvalorização dos direitos sociais. Consiste também em concorrência desleal. Essa conduta é repudiada pelo direito, pois não compatibiliza o livre comércio com a proteção social. Defende-se a inserção de uma cláusula social no sistema multilateral de comércio, a fim de inibir essas nefastas formas de superexploração do trabalho humano.
Para Emmanuel Teófilo Furtado, "o neoliberalismo não pode se manter e se desenvolver em cenário no qual esteja aberta a instância de aquisição de direitos, o exercício da cidadania e a busca de ampliação de direitos. O neoliberalismo vai propagar que o aumento de direitos tem uma dimensão antieconômica" [07].
Com a globalização, houve uma redução dos níveis de proteção trabalhista. A forma de produção foi remodelada, passando a ser fragmentada, o que ocasionou uma redução na representatividade sindical. O poder negocial dos sindicatos foi enfraquecido, voltando-se apenas para a tutela da manutenção do emprego. Não há espaço para reivindicações de melhorias nas condições de trabalho.
Há quem defenda que o acesso ao emprego deve ser regido segundo as leis de mercado. Para essa vertente, não há limites ao poder econômico, em total desprezo pelo aspecto social.
Na globalização, o desemprego assume proporções alarmantes. O desaparecimento de ofícios cria uma grande massa de trabalhadores à procura de novas formas de trabalho para garantir a sua subsistência. Cresce a oferta de mão-de-obra com baixa qualificação, que não consegue mais obter um trabalho.
Como afirma Mauro de Azevedo Menezes [08], o desemprego estrutural, decorrente do avanço tecnológico, é efeito colateral da revolução tecnológica e do elevado corte de gastos em busca de competitividade internacional. Ele compromete os princípios fundamentais do Estado do Bem-Estar Social, tais como o valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.
A desregulamentação implica em supressão da proteção estatal nas relações trabalhistas, passando a ser regulada por meio de contratos coletivos ou individuais. Não encontra assento na Constituição Federal, pois implica em violação da ampla proteção social aos trabalhadores, observada pela exegese sistemática da Lei Maior. Na flexibilização, há uma atenuação nas normas imperativas provindas do Estado.
A flexibilização pode ser interna ou externa. Nesta, há redução de obstáculos na dispensa ou contratação de empregados, no que tange ao ingresso do trabalhador na empresa, às formas de contratação e de gestão de mão-de-obra (Ex. terceirização e Lei 9.601/1998). Naquela, sua atuação dá-se sobre mecanismos reguladores da relação de trabalho, ocorrendo durante o vínculo (Ex. regime de tempo parcial art. 58-A da CLT).
Pode ser classificada também como unilateral ou bilateral. A primeira ocorre por iniciativa exclusiva do empregador. A última pressupõe uma negociação coletiva prévia entre sindicatos.
É falaciosa a tese de que o desemprego seria reduzido, mediante a flexibilização ou desregulamentação das normas tutelares trabalhistas. Como salienta Sérgio Pinto Martins [09], inexiste qualquer estudo de credibilidade que demonstre que a redução de encargos sociais leva à contratação de mais trabalhadores. A empresa não emprega mais do que necessita para a realização de sua atividade. O empregador poderá simplesmente não contratar outros funcionários, trabalhando com os que já possui, utilizando-se da automação para o aumento da produção.
Emmanuel Teófilo Furtado adverte que estudos comprovam a inexistência de correlação entre o desemprego e a legislação protecionista, ou aumento de emprego, em face da redução das leis protetivas trabalhistas:
De 1983 a 1996, deu-se larga variação nas taxas de desemprego dos países europeus membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE. Viu-se que países-membros com baixas taxas de desemprego, como Áustria, Portugal e Noruega, não têm mercados de trabalho desregulamentados, do que se deduz que a regulamentação não influencia no desemprego [10].
2.Novas formas de trabalho: a terceirização e a intermediação de mão-de-obra
A flexibilização promoveu maior precarização nas relações laborais, de modo tão ou mais degradante do que os fatos sociais que ensejaram o surgimento do direito do trabalho. O trabalho é visto como uma mercadoria, sujeitando o salário e as condições de trabalho aos ditames da oferta e procura, ocasionando um rompimento do núcleo essencial dos princípios justrabalhistas, que tem como base o princípio tutelar.
O direito do trabalho tradicional passou a ser considerado um privilégio. O contrato a termo deixou de ser exceção. Foram criadas novas formas de trabalho como: trabalho a tempo parcial, trabalho em domicílio, trabalho temporário (Lei 6.019/74), trabalho por prazo determinado previsto na Lei 9.601/98, suspensão temporária do contrato de trabalho, job sharing (emprego compartilhado), tele-trabalho [11] e a terceirização. Esta, embora não regulada especificamente por lei, vem sendo utilizada em larga escala, contribuindo para precarizar o trabalho e para fraudar a legislação trabalhista.
As mudanças na reorganização produtiva ocorrida na década de 1970 ocasionaram profundas mudanças no labor humano.
Na forma de organização vertical de trabalho fordista, que imperou na primeira metade do século XX, a grande empresa ocupa-se de todas as etapas de produção, com utilização intensiva de trabalhadores numa mesma sede, sob critérios clássicos de subordinação. O trabalho é mecanizado e rigidamente padronizado, especializado e fragmentado. A produção ocorre em massa. Há segregação entre o trabalho manual e intelectual. O trabalhador faz apenas uma única tarefa, sem gozar de autonomia e controle no processo produtivo, com forte cunho alienante.
Ante a necessidade de agregar maior dinamismo à produção e flexibilidade, o modelo de organização fordista perdeu espaço. Com a crise capitalista da década de 1970, foi superado pela forma horizontal de organização produtiva toyotista.
A saturação dos mercados e a baixa lucratividade impulsionaram a busca por um regime de acumulação flexível, onde a formação de estoques é mínima. Há diversidade de produtos, sendo que a produção é condicionada à demanda. Os trabalhadores são polivalentes e realizam suas tarefas múltiplas em equipe. A produção é descentralizada e enxuta. Não há mão-de-obra ociosa.
Essa forma moderna de estruturação das empresas tem como estratégia a redução de custos, para garantir maior competitividade no mercado globalizado. Adota a externalização da produção e o fomento à flexibilização da tutela do labor humano. Ganha impulso o trabalho autônomo e a terceirização de serviços.
O fenômeno da terceirização disseminou-se nessa nova forma de produção. Seu intuito original visa possibilitar que a empresa concentre seus esforços na sua atividade principal, melhorando a qualidade e a produtividade, transferindo as acessórias para prestadores de serviços especializados exercerem-nas de forma autônoma.
São atribuídas como vantagens ao uso da terceirização: a redução de custos, a maior competitividade, o aumento na lucratividade, a melhoria na qualidade de produtos e na produtividade.
A terceirização, ao invés de permitir a concentração do tomador na sua atividade principal e a melhoria de qualidade, vem sendo desvirtuada e utilizada como instrumento para a redução de direitos do trabalhador, precarizando o trabalho humano.
O intuito de redução de custos, por meio da terceirização, é equivocado, pois, além dos pagamentos dos direitos dos trabalhadores, devem ser agregados o lucro e os custos do prestador de serviços. Para tornar possível o equacionamento da fórmula, os prejuízos são, via de regra, repassados ao trabalhador, seja pelo não pagamento da integralidade dos seus direitos ou pelas precárias condições de trabalho, com franca desvalorização do labor humano.
A terceirização encontra respaldo na doutrina neoliberal, bem como na sua forma desvirtuada de intermediação de mão-de-obra.
Deve ser diferenciada a terceirização lícita da mera intermediação de mão-de-obra. A primeira consiste na prestação de serviços especializados, realizados de forma autônoma, em atividades periféricas ou acessórias. Cinge-se à prestação de um serviço determinado.
Já a intermediação, como fornecimento de mão-de-obra subordinada, é vedada pelo ordenamento. Trata-se de fraude trabalhista, com afronta ao princípio da proteção ao trabalho, constante do art. 7º, caput, da Constituição Federal.
O direito trabalhista é permeado de normas imperativas, de ordem pública. Nessa relação, a autonomia da vontade é mitigada, em face da desigualdade entre os contratantes. Os arts. 2º e 3º da CLT conceituam as figuras do empregador e do empregado. São normas cogentes e indisponíveis aos particulares, não podendo ser derrogadas por pactos privados, sob pena de serem estes tidos como nulos de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT [12].
O contrato de trabalho é um acordo tácito ou expresso (art. 442 da CLT). Verificados os seus elementos fático-jurídicos, quais sejam, prestação de serviços por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade, subordinação jurídica, existe a relação empregatícia.
A existência de um contrato de trabalho independe da vontade formal das partes ou do teor do pacto celebrado, pois vige no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT). Prevalece a realidade dos fatos, independentemente da exteriorização do ato praticado. Ainda que duas empresas firmem um contrato de terceirização, se verificado que os empregados estão subsumidos ao conceito do art. 3º da CLT e a empresa contratada se encaixa, em relação a esses empregados, na definição do art. 2º, haverá um mero fornecimento de mão-de-obra, prática repugnada pelo direito [13].
Rodrigo Carelli elenca elementos que indicam a existência de intermediação de mão-de-obra:
Organização do trabalho pela contratante (gestão do trabalho); falta de especialidade da empresa contratada (Know-how ou técnica específica); detenção de meios materiais para a realização de serviços; realização da atividade permanente da tomadora, dentro de estabelecimento próprio da contratante; ordens e orientações procedimentais por parte da contratante; prevalência do elemento trabalho humano no contrato; remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores; prestação de serviços para uma única empresa tomadora; a realização subseqüente de um mesmo serviço por empresas distintas, permanecendo os mesmos trabalhadores, etc. [14].
O citado jurista leciona que a precarização decorrente do trabalho intermediado ocorre por meio de três fenômenos observáveis: a subtração dos direitos dos trabalhadores intermediados, com relação aos que deteriam caso fossem diretamente contratados; a fragmentação da classe trabalhadora, com perda do poder organizativo coletivo dos trabalhadores; e a degradação do meio ambiente laboral, com maior probabilidade de acidentes de trabalho e menor proteção face aos riscos ambientais de trabalho. Além disso, o trabalho precarizado enseja a exclusão social do indivíduo [15].
O trabalhador terceirizado não aufere as mesmas vantagens percebidas pelos empregados da tomadora, notadamente as advindas de pactos coletivos. Como regra, não possuem o mesmo enquadramento sindical.
Não há legislação tratando genericamente acerca do fenômeno de terceirização, salvo, em situações específicas, como serviços de vigilância (Lei 7.102/83). A princípio, ela é lícita. O que o direito repudia é a intermediação de mão-de-obra, utilizada para impedir a formação de vínculo com o verdadeiro empregador.
À falta de norma regulamentadora da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 331, que assim dispõe:
TST Enunciado nº. 331 - Revisão da Súmula nº. 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I
- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº. 256 - TST)III
- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV
- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
O inciso I estabelece, como regra, a ilegalidade da intermediação de mão-de-obra, somente excetuando o trabalho temporário, previsto na Lei 6.019/74. Observe-se que, nesse caso, devem ser observados os seus estritos limites para a sua validade: prazo determinado de três meses, podendo ser prorrogado por igual período, desde que autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Deve estar presente, também, uma das seguintes razões que possibilitam essa forma de contrato: atendimento de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/74.
O inciso II excetua o vínculo com o tomador de serviços quando se trata de Administração Pública direta, indireta e fundacional, por força da exigência de concurso público, prevista no art. 37, II da Constituição Federal. Saliente-se que, mesmo nesse caso, a intermediação de mão-de-obra é vedada. Somente não gera o vínculo com o tomador de serviços, em face da proibição prevista na Lei Maior.
Enquanto o inciso I trata da intermediação de mão-de-obra, o inciso III dispõe acerca da terceirização lícita. Estabelece que não há formação de vínculo com o tomador, caso a prestação de serviços seja na atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
É vedada a terceirização na atividade-fim. Há presunção de que, nesses casos, estão presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego com o tomador de serviços, ocorrendo a intermediação de mão-de-obra.
Para a constatação da licitude da terceirização, não basta a verificação se a atividade é principal ou acessória. Há de ser analisado, ainda, se há intermediação de mão-de-obra.
Um dos casos mais aviltantes de fraude na intermediação de mão-de-obra ocorre com a locação de trabalhadores por meio de cooperativas de trabalho, com fulcro no parágrafo único do art. 442 da CLT, que assim prescreve: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.
Esse dispositivo foi desvirtuado. Foram constituídas cooperativas de mão-de-obra com único objetivo de fornecer trabalhadores subordinados, em substituição aos empregados do tomador. O preceito legal em questão somente é aplicável à verdadeira cooperativa e deve ser analisado sistematicamente com os arts. 2º e 3º, que conceituam as figuras do empregado e do empregador, e com o art. 9º da CLT, que acolhe o princípio da primazia da realidade.
O parágrafo único do art. 442 da CLT, de natureza infraconstitucional, não pode contrariar o art. 7º da CF, visando frustrar a proteção social direcionada aos trabalhadores empregados. Aos cooperados não é assegurado nenhum direito previsto na legislação trabalhista.
A cooperativa de trabalho, para ser lícita, deve constituir-se em uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da mesma [16], devendo ser observado se os princípios e requisitos do cooperativismo estão sendo cumpridos [17].
O serviço prestado pela cooperativa há de ser realizado de forma autônoma e eventual. Como leciona Ronaldo Curado Fleury, somente é válida quando a relação entre a cooperativa e os cooperados contiver os seguintes requisitos:
Adesão voluntária; limitação do número de cotas-partes para cada associado; singularidade de voto; retorno das sobras de exercício, e outros. Ocorre que, a realidade tem nos mostrado a adesão às cooperativas pelos trabalhadores, como se estivessem preenchendo uma proposta de emprego, a inexistência de assembléias e o sumiço da sobra líquida de exercício [18].
Na Administração Pública, o Decreto-lei 200/67 permite a terceirização de alguns serviços no art. 10, §7º, in verbis:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
No entanto, a intermediação de mão-de-obra é vedada, sob pena de infringir o princípio do concurso público (art. 37, II da CF). Nessa esteira, o Decreto 2.271/97 expressamente a proíbe:
Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: (...) II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; (...) IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante.