O Presidente da República sancionou no último dia 06/08 a Lei nº 12.012/09, que adicionou ao Código Penal o artigo 349-A, o qual conta com a seguinte redação: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano". Com a publicação do diploma legal, seus efeitos começaram a ser produzidos, razão pela qual urge buscarmos a melhor interpretação para o dispositivo. É evidente que se trata apenas uma análise perfunctória, dada a tenra idade da inovação. Todavia, buscaremos discorrer sobre aqueles pontos que podem gerar controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais futuras.
Os verbos tipificados são ingressar (introduzir, penetrar, como no corriqueiro exemplo em que mulheres de detentos ocultam aparelhos de telefonia no canal vaginal e entram com eles no ambiente carcerário), promover (provocar, originar, hipótese em que o sujeito ativo se vale de terceiro, responsável pelo ingresso, para a prática do crime), intermediar (interceder, intervir no curso causal, servir de "ponte" entre quem promove o delito e a sua concretização, v.g., arregimentando executores), auxiliar (ajudar materialmente, ou seja, fornecer meios para a efetivação do crime, como no caso do criador de pombos-correio que cede animais para que sejam atados a aparelhos de telefonia - tal prática está muito em voga atualmente) e facilitar (reduzir a probabilidade de fracasso do crime). Nesse diapasão, cabe confrontar as redações dos artigos 319-A e 349-A: o agente público (p. ex., o agente penitenciário) que facilita a entrada do aparelho em estabelecimento prisional comete qual desses delitos? Parece-nos que, se a conduta for tão-somente omissiva, configura-se o delito funcional (319-A), como no caso em que o agente tem a ciência de um plano para o fornecimento de celulares para detentos e nada faz para impedir a sua consumação. Entretanto, se o sujeito ativo adota uma postura comissiva (por exemplo, desligando maquinários que poderiam detectar o aparelho portado pelo parente de um preso), há o novo delito. Se a conduta do funcionário público for motivada pelo recebimento ou pela promessa de uma vantagem indevida, existirá concurso material com o crime de corrupção passiva.
Cuida-se de um crime plurinuclear de conteúdo variado, ou seja, embora haja a previsão legal de várias condutas, ainda que o sujeito ativo pratique mais de uma (no mesmo contexto), responderá por crime único (tipo misto alternativo). Assim, se o delinquente intermedeia e auxilia a entrada de um telefone celular em determinada unidade carcerária (uma casa de custódia, por exemplo), responderá somente uma vez pelo artigo em comento. Todavia, se esta mesma pessoa também promove a entrada de um aparelho de rádio no setor carcerário de uma Delegacia de Polícia, haverá concurso de infrações penais. Vale ressaltar que, se na mesma situação fática, o sujeito ativo fizer ingressar vários aparelhos no estebelecimento prisional, haverá um único crime. A pluralidade verificada na objetividade material não importa pluralidade de delitos, mas poderá influir na aplicação da pena (artigo 59 do Código Penal).
A objetividade material do delito engloba: (a) os aparelhos telefônicos de comunicação móvel (celulares); (b) os rádios (transmissores integrados ou não a um aparelho de telefonia); (c) equipamentos similares (pagers, web cams, aparelhos que permitam o acesso à internet etc.).
O destinatário do aparelho de telecomunicação (o detento) pode praticar o crime em apreço? O legislador optou por situar a nova incriminação logo depois dos crimes de favorecimento (pessoal e real). Assim, permitiu a (equivocada) conclusão de que o crime deve, necessariamente, ser praticado por pessoas distintas do beneficiário. Não nos parece a melhor interpretação, uma vez que não há na redação do tipo penal qualquer óbice à participação do detento. Este pode, por exemplo, promover a entrada do aparelho, remunerando terceiro para que este efetive o ingresso (caso em que se daria o concurso de pessoas). Seria melhor, portanto, a criação do artigo 354-A, ao invés da previsão sancionada.
A infração penal em estudo é sempre dolosa, de modo que, se um agente penitenciário, por descuido, facilita a introdução de um telefone celular na prisão, haverá meramente infração administrativa, não se cogitando a prática de ilícito penal. Pensamos que o artigo também não exige qualquer elemento subjetivo especial: não é necessária a finalidade de permitir a comunicação de custodiados com o ambiente externo, bastando a consciência da situação de risco criada pela proximidade entre os detentos e o aparelho. Por conseguinte, se a pessoa que visita um preso ingressa dissimuladamente com seu telefone no ambiente carcerário por medo de deixar o aparelho sob os cuidados de um agente público, imaginando seu possível desaparecimento, haverá a prática do crime.
Por derradeiro, cabe elogiar o comedimento do legislador na fixação da pena em abstrato. Não ocorreu a usual desproporcionalidade, que macula de forma indelével tantos diplomas legais. O artigo 349-A, por ter a pena máxima estabelecida em um ano de detenção, é classificado como infração de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto à disciplina dos Juizados Especiais Criminais.