Foi publicada, no dia 07 de Agosto de 2009, a Lei n° 12.012, que tem por aparente escopo disciplinar (mais uma vez?) a política de controle de aparelhos celulares em estabelecimentos prisionais.
Como muitas leis penais exclusivamente simbólicas, essa mal planejada produção legislativa, além de não se prestar à solução dos problemas que supostamente deram azo à sua criação, tem o demérito de suscitar novas dúvidas e inseguranças.
A redação dada ao art. 349-A (a situação do dispositivo, topologicamente falando, é incompreensível) é a seguinte: "Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano."
Logo de início, se confrontarmos a redação dada ao dispositivo com as especulações midiáticas e as expectativas populares, concluiremos pela falta de um aspecto que, pelo que vinha sendo discutido, constituiria uma das mais importantes inovações da medida legislativa. Constatamos, forçosamente, que o porte de aparelhos celulares, assim como seu uso, no interior dos estabelecimentos prisionais, não foi criminalizado pela nova lei. Diante dessa constatação, para que o presente trabalho seja considerado bastante direto e objetivo, passemos à pergunta que o motiva: foi de propósito?
É importante frisar que, muito diferentemente do que possa parecer, não avolumamos o grupo dos que anseiam pela criminalização das condutas do porte ou do uso de celulares em presídios. Inclusive porque, descrentes, não vemos por que o Estado, que já tem a obrigação de vedar o acesso do detento aos aparelhos celulares, mas não se desincumbe satisfatoriamente dessa obrigação, passaria, tão-só pela chegada da nova lei, a se esforçar para que ela fosse efetivamente cumprida. Uma lei nesse sentido é tão falaciosa quanto desnecessária: se o Estado pode controlar, por que precisaria de outra lei? E se, prostrado, não pode controlar, de que adiantaria a nova lei? Mais papel, mais letra morta, mais impunidade.
Além disso, a conduta já caracteriza falta grave (art. 50, VII, da Lei 7.210/84), o que importa em relevantes repercussões no que tange à execução da pena (pode haver perda do tempo de pena remido pelo trabalho e regressão de regime prisional, por exemplo), afigurando-se, também sob perspectiva prática, desnecessária a criminalização.
Diante do que foi dito, e sem julgar acerto ou desacerto da omissão, a questão, destarte, é: foram deixadas de lado as condutas do uso e do porte do aparelho pelos presos de propósito?
Acostumados que estamos à má qualidade dos textos legislativos – especialmente dos emergenciais, interesseiros e meramente simbólicos, dados como "prestação de contas" à sociedade –, não é demais supor esquecimento por parte dos legisladores. E não é demais, igualmente, cogitar que, por operação interpretativa promíscua, esteja sendo suposta pelos criadores da norma a proibição das condutas do uso e do porte do aparelho no interior dos estabelecimentos prisionais. Afinal, o que esperar de um legislador que, a pretexto de hastear uma caricata bandeira da "guerra contra a pedofilia", enxerta, na seara dos crimes contra a liberdade sexual, normas tão profundamente eivadas de atecnias e defeitos congênitos que conseguem piorar o já deficitário tratamento legal dessa perniciosa matéria (recente Lei 12.015/2009)?
De um ou de outro jeito, o erro do Poder Legislativo deve ficar patente: se houve esquecimento ou má formulação, e as mencionadas condutas foram deixadas de fora da área de incidência do novo tipo sem querer; ou se, conscientemente, tais comportamentos foram omitidos do tipo. Nos dois casos, o equívoco é crasso. Explicamos.
Se o legislador quis prever e punir as condutas do porte e do uso não autorizado do celular no interior dos estabelecimentos prisionais, mas se esqueceu, dá-nos uma prova de que as leis vêm sendo elaboradas sem qualquer nível de compromisso ou atenção, como se não versassem sobre os mais importantes aspectos da vida social. Pois, de outro modo, como passaria despercebida a omissão quanto ao ponto nevrálgico da própria lei? Quanto à sua própria razão de ser?
De outro lado, se o legislador entendeu que, com a redação dada, está subentendido o comportamento do uso ou do porte, dá-nos um atestado de insuficiência interpretativa e, de quebra, revela preocupante desconhecimento acerca do Princípio da Legalidade. Os núcleos do tipo – "ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada" – proíbem a inserção do aparelho no estabelecimento prisional. Não se destinam primariamente, então, aos detentos que deles possam fazer uso para aplicar golpes, cometer extorsões ou comandar todo tipo de crime do interior de suas celas (seriam essas as razões alegadas para a criminalização do porte e do uso). Os destinatários imediatos da norma parecem ser os visitantes, os advogados e os agentes públicos que possam inserir o aparelho nos estabelecimentos prisionais. É bom lembrar que, para o caso dos agentes públicos, há dispositivo legal que regula a matéria (o ainda recente art. 319-A do Código Penal). Diante da natural perplexidade que surge do conflito aparente de normas, dois são os caminhos para a interpretação dos dispositivos: o primeiro deles nos orienta no sentido de afirmar que o novo art. 349-A não se presta a regular a conduta dos agentes públicos, porque já há o art. 319-A e porque a sua situação não se dá entre os delitos funcionais; o segundo caminho, porém, conduz à conclusão de que o art. 319-A se voltaria à punição das condutas puramente omissivas por parte dos funcionários, ao passo que o art. 349-A se destinaria à repressão das condutas comissivas. Difícil, por enquanto, escolher um dos dois porque ambos contêm brechas: no primeiro caso, a situação do novo delito fora do setor correspondente aos crimes funcionais não impede que dele sejam sujeitos ativos os funcionários públicos (na verdade, os servidores podem cometer os crimes compreendidos entre os arts. 328 e 337-A e entre os arts. 338 e 359, mas como "particulares", isto é, como "cidadãos comuns", fora do exercício das suas funções; será que foi essa a idéia do legislador?). No segundo caso, porque, por força da lógica, o funcionário que insere, promove ou intermedeia a inserção de aparelho celular em estabelecimento prisional, também está, automaticamente, violando seu dever de vedar o acesso dos detentos a aparelhos dessa natureza (o que, naturalmente, configuraria o delito do art. 319-A).
Com relação aos detentos (devemos nos recordar que é em função do receio de que eles tenham acesso aos aparelhos celulares que existem os dispositivos comentados), é bem possível que aqueles que concorrerem ou contribuírem, de modo geral, para a realização de qualquer dos núcleos do tipo, sejam, pelas regras do concurso de pessoas, responsabilizados, nas respectivas medidas de suas culpabilidades, quer na qualidade de co-autores, quer na qualidade de partícipes (conforme a situação concreta e a orientação teórica adotada – se a filiação é à Teoria Formal-Objetiva ou à Teoria do Domínio Funcional do Fato). Aliás, é certo que, ao proibir a promoção e o auxílio, o texto legal já abrangeu os detentos que, indiretamente, contribuam para o ingresso ou a inserção do aparelho em questão. Mas esse raciocínio, se minimiza o problema, o faz em pequena dosagem. A maior porção está ainda por resolver. Pois, com base nessa linha de raciocínio, o detento que jamais houver contribuído para a entrada do aparelho no sistema prisional definitivamente não poderá ser responsabilizado pelo uso ou pelo porte. Mesmo que sejam reunidas provas irrefutáveis do porte e do uso, pelo fato de essas condutas, isoladamente consideradas, serem atípicas, ficará a punição pendente em função da necessidade de se comprovar o envolvimento direto ou indireto do detento na entrada do produto no estabelecimento prisional.
Se o legislador deliberadamente excluiu as condutas do porte e do uso não autorizados do aparelho celular nos presídios, está a merecer a mesma censura. Esclareçamos o aparente paradoxo: não concordamos com a criminalização do porte ou do uso, como já dito. Mas não podemos concordar, também, com tamanha incoerência cometida pelo legislador. Pois criar essa lei para punir os atos relacionados com o ingresso do aparelho nos presídios, sem punir as condutas do uso e do porte, é como proibir atos preparatórios e deixar de lado os atos de execução. Pois o que é de fato lesivo: a entrada do celular no presídio ou a sua utilização com propósitos delituosos? Concernir-se com a entrada do aparelho, deixando de fora o seu efetivo emprego (que constitui o cerne da preocupação com a própria entrada) é o mesmo que punir crimes de perigo e deixar impunes os crimes de dano que se apresentem como seus desdobramentos mais graves! É essa incoerência que não pode passar despercebida.
Ora, se não somos a favor da criminalização do porte ou do uso (por razões de ordem prática e ideológica), não somos a favor da criação de tipos penais voltados à disciplina da entrada do aparelho (pela incoerência que isso representaria e pela inutilidade de mais uma lei "congenitamente decrépita"). Somos a favor, sim, do uso consciente dos poderes e das prerrogativas inerentes aos que têm a nobre tarefa de legislar acerca dos interesses de uma população que, por suas conduções sociais, econômicas e culturais, fica à especial mercê de normas desprovidas de finalidades concretas e propósitos claros.
Em resumo: essa é uma lei que não pode ser acusada de não haver criado nada. Afinal, ela criou. Criou uma incoerência para avultar o número de ilogicidades dispostas no ordenamento jurídico brasileiro.