O estudo do direito das coisas é realmente um estudo fascinante. Tem o poder de trazer discussões relevantes e que implicam aplicações práticas na vida dos seres humanos. Hoje o judiciário vive repleto de várias espécies de ações, inclusive as que discutem posse e propriedade. É diante dessa realidade que o nosso diploma privado, no livro III, da parte especial, trata, com muito cuidado, do direito das coisas.
O Código Civil de 2002 não conceituou posse, perdendo, assim, a oportunidade de fazer tal façanha. Contudo, trouxe, no artigo 1.196, o conceito de possuidor, que assim dispõe: "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes da propriedade". Assim, a incumbência de definir posse ficou a cargo da doutrina, que, por extração indireta do dispositivo referido, chegou a definir posse como sendo o exercício de fato da propriedade. É a aparência da propriedade.
A posse possui várias classificações, sendo que nos atentaremos para a posse justa e injusta e a posse ad usucapionem e ad interdicta.
O conceito de posse justa é trazido pelo Código Civil, de forma negativa. O artigo 1.200 conceitua posse justa como sendo a posse que não é violenta, clandestina ou precária. Por essa disposição, chega-se ao conceito de posse injusta, sendo aquela que é adquirida de forma violenta, clandestina ou precária. Não obstante, posse justa é aquela desprovida de qualquer vício. Como ensina Silvio de Salvo Venosa, "a justiça ou a injustiça é conceito de exame objetivo. Não se confunde com a posse de boa-fé ou de má-fé, que exigem exame subjetivo". O STJ também já reconheceu esse critério em seus julgados (Resp 9095/sp 199100046426).
Violência é o ato pelo qual se toma de alguém, abruptamente, a posse de um objeto. Pode ainda se manifestar na expulsão do legítimo possuidor. A violência pode ser física ou moral, pode ser contra a pessoa, ou, ainda, contra a coisa. A posse só pode ser violenta no início da sua aquisição. Uma posse que se iniciou sem vícios, não se torna injusta pela sua violência. Quando um possuidor legítimo reage a uma violência, a posse legítima não se transmuda para ilegítima. A reação é válida e protegida pela lei, quando se atua de forma moderada.
A clandestinidade caracteriza-se por atuar às escondidas. A aquisição da posse é obtida sorrateiramente. Ocorre a precariedade da posse no momento em que o possuidor se nega a restituir a posse ao proprietário. Há uma quebra de confiança por parte do possuidor, que passa a ter a posse em nome próprio.
Marcus Vinicius Rios Gonçalves, em sua obra que esgotou o tema (Dos vícios da posse, 3ª edição – Editora Juarez de Oliveira), critica o Código Civil no momento em que taxa os vícios da posse nessas três hipóteses. Assevera que: "se o Código Civil limitasse os vícios da posse àquelas três, chegar-se-ia à conclusão de que o que esbulhou a céu aberto, sem empregar violência, ou sem abusar da confiança, não tornou viciosa a posse que adquiriu." Continua o Ilustre Magistrado Paulista: "melhor seria que o Código Civil Brasileiro tivesse também optado por uma solução genérica, estabelecendo que a posse é viciosa sempre que oriunda de esbulho, ou seja, sempre que obtida contra a vontade do anterior possuidor, por meios ilícitos. Infelizmente, o novo Código Civil manteve a sistemática antiga, de enumeração dos vícios". O autor sugere seguir o Código Civil Alemão e o Código Civil Suíço, que adotaram a forma genérica.
POSSE JUSTA OU INJUSTA?
O Código Civil, no artigo 1.208, dispõe que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. Esse artigo merece uma atenção profunda. Qual a diferença em permissão e tolerância? É preciso ressaltar, antes de dissecar a diferença, que ambos são baseados na confiança. Dessa feita, a permissão pressupõe um comportamento positivo, enquanto a tolerância se materializa na omissão. Uma vez quebrada essa confiança, seja na permissão, seja na tolerância, nasce o vício da precariedade.
É certo que, enquanto permanece a violência, ou a clandestinidade, não existe posse. Há nesse exercício mera detenção. A questão é: que espécie de detenção é essa? Primeiramente é preciso ressaltar que existem duas espécies de detenção. Uma delas é aquela trazida pelo Código Civil, no artigo 1.198, em que se considera detentor aquele que, achando-se em uma relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Está caracterizada a detenção dependente, podendo ser chamado também de "fâmulo da posse". Considera-se, também, detenção dependente aquela derivada de mera permissão ou tolerância. Já aquela detenção que gerou essa dúvida pertence à outra espécie de detenção, chamada de detenção autônoma ou interessada. Como bem explicou Francisco Eduardo Loureiro: "Nota-se que é autônoma, mas ilícita, ao contrário dos casos de servidão da posse, de permissão e de tolerância, que são detenções dependentes, mas lícitas".
Pontes de Miranda (1971, Vol. 10:58) denomina "tença" esse período em que há detenção com a coisa.
Como bem explicita o diploma privado, enquanto não cessados os atos de violência e de clandestinidade, não existe posse. Em relação a esses dois vícios, existe uma fase de transição em que a detenção transmuda para posse. Em relação à precariedade, tal transformação não ocorre, pois a evidência é clara, não havendo desapossamento da coisa. O que se vê, efetivamente, é a alteração do animus do sujeito que já possuía a coisa consigo. Está-se diante, assim, de um sujeito que tinha a posse justa e que, tendo em vista a alteração de sua intenção subjetiva, pela recusa em devolver a coisa, passa a ter posse injusta. Enquanto os vícios da violência e da clandestinidade se manifestam no momento da aquisição da posse, o vício da precariedade surge no final dela.
Muito já se disse na doutrina que o vício da precariedade nunca se convalesce. Contudo, diante da doutrina mais moderna, tal afirmativa vem ganhando flexibilização. É certo que a quebra da confiança é um dos vícios mais graves, por isso sempre foi defensável a impossibilidade da convalidação. Todavia, diante de um lapso temporal desmedido e da exteriorização de atos que evidenciem a alteração do animus, mostra-se perfeitamente justificável tal convalidação. Vitor Frederico Kümpel e Flávio Augusto Monteiro de Barros defendem essa mitigação.
Somente depois que cessa a violência, ou seja, o antigo possuidor, diante da ciência do vício, não mais resiste à violência, ou ainda, quando a posse transmuda das escuras para o conhecimento público, deixa de existir detenção para nascer posse. Contudo, diante dessa afirmativa, nasce uma questão tormentosa: essa posse é justa ou injusta? Para essa indagação, existem três posições, sobre as quais passaremos a discorrer.
Para a primeira posição, cessando os atos de violência e de clandestinidade, há a situação de posse justa. Para Carvalho Santos, a posse passa a ser útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício. Esse possuidor adquire a posse para a usucapião. (J.M Carvalho Santos – Código Civil Brasileiro interpretado - 11ª edição, vol VII). Diz o doutrinador: "o que quer dizer que desde que a violência cessou, os atos de posse daí por diante praticados constituirão o ponto de partida da posse útil, como se nunca tivesse sido eivada de tal vício".
Uma outra posição defendida por grandes juristas como Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz e Flávio Augusto Monteiro de Barros, sustenta que a posse injusta pode, sim, transformar-se em justa, basta que se passe ano e dia de quando cessar a violência, ou de quando a posse se tornar pública. Essa posição não ficou imune às críticas. O lapso temporal de ano e dia é notoriamente reconhecido para a questão do possuidor mantido na posse sem ter contra ele uma liminar, devido à contumácia do antigo possuidor, que deixou ultrapassar mais de ano e dia para bater nas portas do judiciário. Tanto que, mesmo depois de ano e dia, o proprietário esbulhado pode recuperar a coisa mesmo depois desse prazo.
A terceira posição, que parece assistir a razão, é muito bem explanada pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Francisco Eduardo Loureiro, quando tece seus comentários ao artigo 1.208, do Código Civil Comentado (editora Manole – ed. 2007, página 1.008): "Via de conseqüência, nos exatos termos da segunda parte deste artigo, enquanto perduram a violência e a clandestinidade, não há posse, mas simples detenção. No momento em que cessam os mencionados ilícitos, nasce a posse, mas injusta, porque contaminada de moléstia congênita. Dizendo de outro modo, a posse injusta, violenta ou clandestina, tem vícios ligados a sua causa ilícita. São vícios pretéritos, mas que maculam a posse mantendo o estigma da origem. Isso porque, como acima dito, enquanto persistirem os atos violentos e clandestinos, nem posse haverá, mas mera detenção."
Já Flávio Tartuce e José Fernando Simão entendem que a análise da cessação dos vícios, e possibilidade de convalidação ou não, dever ser feita à luz da função social da posse, diante de caso a caso. Posição de grande peso, porém, muito moderna, tendente a angariar muitos adeptos por ser convidativa.
Não obstante todas as posições acima externadas é preciso acentuar o que se entende por convalescimento da posse. Tal ato é a passagem da posse injusta para a posse justa. Assim, de acordo com as posições apresentadas, somente há convalescimento da posse para os que adotarem a linha do segundo pensamento. Já para a primeira e para a terceira não existe convalescimento, já que aquela entende que o vício nunca existiu (e o que nunca existiu não se transforma), e essa entende que não se transfigura, mantendo o vício que a originou.
Conciliando tudo o que acima foi dito com o artigo 1.203, do Código Civil, chega-se à conclusão de que a presunção de que a posse mantém o mesmo caráter com que foi adquirida, trazida pelo o dispositivo legal, é relativa. Diante disso, faz-se prova de que cessaram os atos de violência, e de que a posse passou a ser pública, e o sujeito, então, quebra a presunção da posse viciada.
Assim, uma vez cessada a violência e a clandestinidade, existe posse, seja ela justa ou injusta, e ambas visam a um ponto comum, qual seja, a usucapião. Diante disso, indaga-se qual seria realmente a diferença substancial entre elas. A questão transcende a justiça e injustiça da posse, e passa a envolver a posse ad interdicta e a posse ad usucapionem. Aquela é a posse que se contenta apenas em se utilizar dos interditos possessórios, e um dos seus requisitos é a existência da posse justa. Dessa feita, chega-se ao raciocínio de que a posse justa é extremamente relevante para a disputa entre possuidores. O titular de posse justa pode obter a proteção possessória, inclusive contra o proprietário que lhe deseja esbulhar ou turbar a posse, pois tem a melhor posse. Em rigor, a posse que não é eivada de vícios possui proteção possessória. Pode até ser que, posteriormente, ao final da ação, não lhe seja deferida a posse, porém, durante o trâmite processual, ela será protegida pelo fato de ter melhor posse. Isso não ocorre com a posse injusta. Diante dessa posse, não lhe será deferida a proteção possessória quando pleiteada pelo antigo possuidor, pois foi adquirida irregularmente. Assim, no confronto direto entre esses, a melhor posse é daquele que foi esbulhado. Contudo, perante terceiros, que não o antigo possuidor, a proteção possessória será deferida por o atual possuidor ter posse justa. Tal orientação ressalta a importância da melhor posse, tanto enfatizada pelo Código Civil de 1916, que, conjugada com a posse justa, garante a efetivação dos interditos possessórios.
Já em relação à posse ad usucapionem, caracteriza-se por ser a posse com objetivo de se adquirir a propriedade pela usucapião. Dessa feita, a posse justa ou injusta (desde que ambas sejam posse ad usucapionem) se mostra de menor importância, pois, para a aquisição originária da propriedade por esse instituto, basta tão somente posse (mansa, pacífica, contínua, ininterrupta, pública e com intenção de ser dono). Aqui, ambas as posses caminham em estradas distintas, porém na mesma direção, e, enquanto seguem seus trajetos, vão se aproximando até chegarem ao mesmo denominador comum, que é a usucapião. Nessa linha, a posse injusta, que possui seu vício na origem, com a consumação dos requisitos da usucapião, passa a ser posse justa, pois a prescrição aquisitiva é modo originário de adquirir a propriedade, sanando qualquer vício que a acompanhe.
Manoel Rodrigues, jurista português, defende que a prescrição aquisitiva alcança tanto a posse justa como a posse clandestina e argumenta com os artigos 487, 524 e 526, do Código Civil de Portugal revogado. Seu raciocínio é o seguinte: se o esbulhado não reage ao esbulho, omitindo-se quanto ao uso de defesas legais, inclusive judiciais, o esbulhador adquire a posse, iniciando, a partir daí, o cômputo da posse ad usucapionem (A posse, Editora Almedina, Coimbra 4º edição, 1996, p.287). No vigente estatuto, a situação não muda (artigo 1.297), afirmando Oliveira Ascenção (sobre a posse prescricional) que "se a posse tiver sido constituída com violência ou tomada ocultamente, os prazos de usucapião só começam a contar desde que cesse a violência ou a posse se torne pública" (Direitos Reais, Coimbra Editora, 5º edição, 1993, p. 299)
Diante da exposição, deve-se dar uma atenção especial para dois requisitos da usucapião: posse pacífica e pública. Pode-se chegar à conclusão equivocada de que a posse violenta ou clandestina não se harmoniza com a posse pública e pacífica. A questão é que tais vícios estão presentes no momento da aquisição da posse, e, depois que cessam a violência e a clandestinidade, ela passa a existir, e começa correr o tempo para a usucapião. Durante esse prazo, é que não pode haver violência, pois, caso contrário, a posse deixa de ser pacífica. Marcus Vinicius Rios Gonçalves explica bem: "Na verdade a pacificidade, tida como cessação da violência, é requisito da posse. De sorte que, nesse sentido, a expressão posse pacífica é redundante, porquanto, não sendo pacífica, isto é, não havendo cessação da violência, não haverá posse, mas mera detenção. Destarte, o único sentido útil que se pode dar à expressão posse pacífica é o daquela em cujo decurso não há emprego da violência."
Com tudo isso, tecendo minúcias sobre esse tema extremamente teórico, chega-se a clarear a aplicação dos institutos da posse, não restando qualquer dúvida acerca da sua justiça ou injustiça.
A discussão de posse e domínio muitas vezes envolve propriedades imensuráveis, que foram adquiridas com o fruto de muito esforço e dedicação. Às vezes, trata-se de uma pequena casinha, mas que tem uma grande importância, e que se levou uma vida inteira para adquirir e, em um piscar de olhos, tudo se pôde perder. É diante dessa realidade social que assola os brasileiros, que os Juízes devem dar especial atenção para esses institutos, refletindo sobre eles e dedicando-se ao estudo da posse e propriedade e suas aplicações práticas e teóricas. Só dessa maneira é que se pode restaurar a esperança dos cidadãos no judiciário.
BIBLIOGRAFIA
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