Introdução
O Código de Processo Civil Brasileiro possui uma visão individualista, não atendendo às demandas de massa da sociedade moderna, em que também se reconhecem os direitos coletivos lato sensu. Existem leis esparsas sobre o assunto.
Em nosso direito processual, o indivíduo era concebido como unidade detentora de direitos (subjetivos), levando ao individualismo processual como forma de sua tutela. Em suma, o direito de ação era compreendido como propriedade individual e privada. Tal concepção perpassa tanto a ideia do direito de ação como também da coisa julgada, cujos efeitos não poderiam ultrapassar a pessoa do litigante direto. Para este direito processual civil individual vigoram algumas regras básicas que são postas em xeque com a ampliação da tutela coletiva, alteradas pelo direito processual coletivo moderno, que passou a admitir a tutela de interesses transindividuais, de grupos (não apenas indivíduos) por órgãos representativos, assegurando discriminações positivas que objetivam a efetividade do acesso à justiça, redefinindo os limites da coisa julgada e ampliando o papel ativo do juiz na condução do processo.
Algumas justificativas têm sido tradicionalmente apresentadas para explicar as mencionadas transformações: necessidade de racionalização do processo judicial (a tutela coletiva dos interesses nasce, em grande medida, devido à necessidade de implementar fórmulas mais econômicas e céleres para resolver conflitos e proceder à prestação jurisdicional), advento da massificação da sociedade e o surgimento de um novo tipo de demanda de interesses de natureza grupal ou coletivas e a existência de uma nova natureza do direito social - a experiência jurídica contemporânea. A crise do direito liberal e o advento do direito social teriam emprestado uma nova racionalidade e natureza aos novos direitos, com impactos na consolidação dos direitos transindividuais.
O presente estudo utilizou o método bibliográfico e tem por objetivo tornar mais conhecido o instrumento da tutela coletiva, extremamente importante como forma de defender os direitos da sociedade moderna. Como a trajetória nacional em torno das ações coletivas foi marcada por avanços e retrocessos, o presente trabalho tem por escopo demonstrar que o direito processual coletivo precisa ocupar espaço mais central no ordenamento jurídico.
Mais especificamente, o estudo em tela almeja analisar a coisa julgada nas ações coletivas, traçando um panorama de como é hoje em dia e de como o anteprojeto trata esse instituto, já que a razão dos efeitos da coisa julgada relaciona-se muito com os próprios direitos tutelados.
Assim, no primeiro capítulo tratou-se de como e por que os direitos transindividuais e individuais homogêneos surgiram, ou melhor, foram reconhecidos, demonstrando-se o significado e alcance de cada uma das categorias, bem como expondo o funcionamento do atual sistema legal para sua proteção.
Em seguida, discutiu-se, no capítulo dois, acerca dos direitos fundamentais processuais como forma de se efetivar os direitos que são objeto do trabalho.
Por fim, após se ter obtido um panorama do sistema de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e o modo através do processo para torná-los efetivos em caso de violação ou para se evitar sua violação, passou-se ao terceiro capítulo, o qual tratou da coisa julgada nas ações coletivas, fazendo-se um paralelo e comparando-se o que ocorre no sistema atual e como está previsto esse instituto no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos.
1.Dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos
De início, vale observar que, no que tange às relações jurídicas, dois movimentos podem ser vistos quanto à evolução da sociedade: novos enfoques atribuídos a direitos tradicionais e novos direitos propriamente ditos, nascidos em razão de novas relações sociais.
Quanto ao processo, Dinamarco esclarece que a doutrina internacional indica a existência de três "ondas de renovação" do direito processual: a primeira, voltada à assistência jurídica dos necessitados; a segunda, à abrangência da tutela dos interesses transindividuais; e a última, ao aperfeiçoamento técnico dos mecanismos internos do processo [01]. E nesse sentido, o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos parece buscar atender, quase que com completa satisfação, a todas essas "ondas".
A seguir, serão abordados os principais pontos acerca desses direitos ou interesses tidos por transindividuais e individuais homogêneos.
1.1.Histórico
Hodiernamente, verifica-se o reconhecimento de direitos, tratados como de "terceira geração" [02]. Esses direitos, ditos de "solidariedade" caracterizam-se por sua transindividualidade, isto é, não pertencem a um indivíduo isoladamente considerado, mas a toda a coletividade.
Além dessa "categoria de direitos", percebeu-se que na sociedade moderna, muito comum ocorrerem conflitos de massa, diante de certas atividades que podem trazer prejuízo aos interesses de um grande número de indivíduos.
A teoria das liberdades públicas compôs uma nova "geração" de direitos fundamentais. Aos direitos clássicos de primeira geração, representados pelas liberdades negativas próprias do Estado liberal (e assim com o correspondente dever de abstenção por parte do poder público); aos direitos de segunda geração, de caráter econômico-social, caracterizados por liberdades positivas com o correlato dever do Estado a uma obrigação de dar, fazer ou prestar, acrescentou-se o reconhecimento dos direitos de terceira geração, representados pelos direitos de solidariedade, decorrentes dos interesses sociais.
Todavia não é suficiente apenas o reconhecimento desses direitos: mister que o sistema jurídico os tutelasse adequadamente, assegurando seu efetivo gozo, se forma a assegurar concretamente as novas conquistas da cidadania. E como cabe ao direito processual atuar praticamente os direitos ameaçados ou violados, a renovação fez-se sobretudo no plano do processo.
De um modelo processual individualista, o processo transformou-se em coletivo, seja buscando inspiração no sistema das class actions da common law, seja estruturando novas técnicas, mais aderentes à realidade social e política subjacente.
Como dito, o processo civil sofreu modificações, de modo a atender as finalidades desses direitos. Essa é a grande preocupação dos processualistas atuais: uma adequada tutela, através de um "processo civil coletivo", com princípios, institutos e instrumentos próprios.
A doutrina brasileira reconheceu que o sistema processual coletivo é um conjunto formado por vetores centrais [03]: a Lei de Ação Civil Pública e o Código do Consumidor, cujas normas processuais interagem e complementam-se mutuamente. Esse sistema ainda conta com outros diplomas (ex. Lei 7.913/89, relativa à defesa dos investidores do mercado de valores mobiliários; a Lei 7.853/89, relacionada à defesa das pessoas portadoras de deficiências; a Lei 8.069/90 – famoso ECA etc.), que colhem subsídios nos dois textos principais mencionados.
Com toda uma vasta legislação sem adequada sistematização processual, vem o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivo, em que é aberto um canal de maior flexibilidade, permitindo que a sentença e, com isso, a tutela efetiva dos direitos coletivos (lato sensu) aproxime-se o mais próximo possível da realidade da crise de direito material.
1.1.1Sistema Atual Legal de Proteção dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos
O direito contemporâneo demonstra a necessidade de uma tutela diferenciada para os direitos coletivos. Em todo o mundo se viu essa renovação.
As denominadas "ações coletivas" nasceram com base nas class action do direito medieval inglês e foram desenvolvidas no direito norte-americano do século XIX [04].
No Brasil, importantes legislações foram elaboradas. O primeiro diploma que surgiu foi a Lei 4.717/65 - Lei da Ação Popular (LAP) -, com vistas à proteção do patrimônio público. Contudo essa lei possui algumas desvantagens: sua legitimação restringe-se ao cidadão, além de não cobrir o amplo âmbito de incidência da tutela dos interesses difusos, vez que seu exercício ainda permanece subordinado a uma ilegalidade proveniente da conduta comissiva ou omissiva do poder público, enquanto a ameaça ou violação dos interesses difusos frequentemente provém de ações privadas.
Esse inconveniente, porém, foi superado com a Lei nº 7.347/85 - Lei da Ação Civil Pública (LACP), que inicialmente tutelava o meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor estético, artístico, histórico, turístico e paisagístico, passando também a proteger, com alterações introduzidas em seu art. 1º, qualquer interesse difuso ou coletivo, inclusive por infração da ordem econômica e da economia popular.
Veio então a Constituição de 1988, alargando o âmbito da ação popular e sublinhando em vários dispositivos a autoridade dos direitos coletivos (lato sensu): elevou a nível constitucional a defesa de todos os interesses difusos e coletivos, criou o mandado de segurança coletivo, com a legitimação dos partidos políticos, dos sindicatos e das associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano (art.5º, LXX); e ainda destacando a função dos sindicatos para a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais da categoria (art.8º, III), conferiu legitimação ao Ministério Público para promover a ação civil público e privilegiando a defesa do consumidor, referiu-se à representação judicial e extrajudicial das entidades associativas para a defesa de seus próprios membros (art.5º, XXI); salientou a legitimação ativa dos índios e de suas comunidades e organizações para a defesa de seus interesses ou direitos (art.232).
Formando um sistema integrado, veio o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/90 (CDC), ampliando o âmbito de incidência da lei da ação civil pública, ao determinar sua aplicação a todos os interesses difusos e coletivos e criando uma nova categoria de direitos ou interesses, individuais por natureza e tradicionalmente tratados apenas a título pessoal, mas conduzíveis coletivamente perante a justiça civil, em função da origem comum, que foram denomados direitos individuais homogêneos. Seu artigo 90 determina a aplicação às ações ajuizadas com base nesse Código as regras pertinentes relativas à Lei 7.347/85 e ao Código de Ritos. Por outro lado, o artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública afirma que são aplicáveis às sanções nela previstas as disposições processuais do CDC.
O sistema de proteção dos direitos transindividuais é integrado por leis esparsas, como por exemplo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), a Lei de Abuso do Poder Econômico (Lei nº 8.884/94), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), etc.
O caminho legislativo que se percorreu não foi sempre de avanços [05].
Em 2004, no horizonte dos países ibero-americanos, surgiu um marco para o direito processual coletivo: o Código Modelo de Processos Coletivos do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual constituído com base na legislação brasileira – com modificações e inovações – e com a participação de quatro professores brasileiros [06]. Esse código passou a ser uma importante fonte de inspiração para diversos países, inclusive para o Brasil.
Com isso, no âmbito do Programa de Pós-Graduação da USP, Ada Pellegrini elaborou uma primeira versão do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Foram oferecidas sugestões – muitas aceitas e incorporadas ao anteprojeto – pelo grupo reunido em torno das disciplinas Direito Processual Coletivo e Tutela dos Interesses Coletivos, respectivamente, nos Programas de Pós-Graduação stricto sensu das Faculdades de Direito da UERJ e da Unesa [07].
Após vários debates, as sugestões foram examinadas por professores e pós-graduandos da turma de 2006 da disciplina Processos Coletivos da Faculdade de Direito da USP e diversas delas foram incorporadas ao Anteprojeto, reapresentado ao Ministério da Justiça, como versão final, de dezembro de 2006 [08].
O mencionado anteprojeto está estruturado em cinquenta e quatro artigos, reunidos em seis capítulos: I- Das demandas coletivas; II- Da ação coletiva ativa (seção I: Disposições gerais; seção II: Da ação coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos); III- Da ação coletiva passiva originária; IV- Do mandado de segurança coletivo; V- Das ações populares (seção I: Da ação popular constitucional; seção II: Ação de improbidade administrativa); VI- Disposições finais.
1.2Definição das categorias
No ordenamento jurídico brasileiro, a lei trata de definir os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos no artigo 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
Na dicção do inciso I, parágrafo único do mencionado artigo 81, direitos ou interesses difusos são aqueles "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato".
Os coletivos (stricto sensu), conforme inciso II do mesmo dispositivo, são os direitos "transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base".
Os dois primeiros apresentam, em comum, a transindividualidade - isto é, não pertencem a um indivíduo determinado, não podendo ser isolados diante de um único sujeito [09] - e a indivisibilidade do objeto, ou seja, "a fruição do bem, por parte de um membro da coletividade, implica necessariamente sua fruição por parte de todos, assim como sua negação para um representa a negação para todos" [10]. Não se pode, por tal razão, entender que esses direitos sejam confundidos com a somatória dos direitos individuais de cada membro da coletividade [11]. Diante disso, a solução do conflito deve ser, por natureza, a mesma para toda a coletividade.
Observe-se que a primordial diferença entre esses direitos decorre do fato de que, conquanto os direitos difusos façam parte de pessoas indeterminadas espraiadas na sociedade e que por circunstâncias fáticas estão ligadas entre si, os direitos coletivos em sentido estrito têm como titular grupo, categoria ou classe de pessoas que estão ligadas entre si ou com o infrator (ou infrator em potencial) do direito por uma relação jurídica base, ou seja, há a existência de uma agrupamento identificável, como titular do interesse [12].
No sistema do Código de Defesa do Consumidor, a distinção que se faz entre os interesses difusos dos coletivos é diante do elemento subjetivo. Isso porque nos primeiros não há qualquer vínculo jurídico que ligue os membros do grupo entre si ou com a parte contrária, sendo certo que os titulares dos interesses difusos são indeterminados e indetermináveis, unidos apenas por circunstâncias de fato. Já nos interesses coletivos tem-se um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica-base instituída entre elas (por exemplo, os membros de uma associação) ou com a parte contrária.
Por outro lado, os direitos interesses individuais homogêneos são direitos individuais, imputáveis a pessoas específicas [13]. Todavia, por se tratar de direitos individuais iguais admitem proteção coletiva. Nesse sentido, Teori Abino Zavascki:
"Direito coletivo é direito transindividual (=sem titular determinado) e indivisível. Pode ser difuso ou coletivo stricto sensu. Já os direitos individuais homogêneos são, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles. ‘Coletivo’, na expressão ‘direito coletivo’ é qualificativo de ‘direito’ e por certo nada tem a ver com os meios de tutela. Já quando se fala em ‘defesa coletiva’ o que se está qualificando é o modo de tutelar o direito, o instrumento de sua defesa". [14]
No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni:
"Frise-se que a ‘ação coletiva’ é o veículo por meio do qual é viabilizada a tutela de direitos definidos pelo legislador (no art. 81 do CDC) como i) difusos, ii) coletivos e iii) individuais homogêneos. Como já foi dito, tais direitos podem ter qualquer natureza, muito embora sua proteção esteja prevista, em parte, no Código de Defesa do Consumidor" [15].
São por esses motivos que Barbosa Moreira asseverou que os interesses difusos e coletivos são ontologicamente coletivos, ao passo que os interesses individuais homogêneos se mostram como coletivos apenas acidentalmente.
Nos interesses individuais homogêneos, cada membro do grupo é titular de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza. Por tal razão, cada um pode levar a juízo a sua demanda individualmente. No processo coletivo, a solução não será necessariamente igual para todos, uma vez que cada qual pode ver sua demanda acolhida ou rejeitada por circunstâncias pessoais. Cuida-se aqui de um conjunto de interesses que podem ser tratados coletivamente, recomendando-se, contudo a proteção coletiva a fim de evitar decisões conflitantes e com otimização da prestação jurisdicional do Estado. Se fosse o caso de litisconsórcio, seria o litisconsórcio comum e facultativo.
Assim, em que pese os direitos individuais homogêneos não serem definidos como direitos transindividuais (por óbvio), são dignos de um procedimento diferenciado, já que podem ser lesados nas relações de massa. São delineados a partir do artigo 91, do CDC.
Consoante Sérgio Cruz Arenhart:
"De fato, as lesões a esses direitos dificilmente são sentidas isoladamente por algumas pessoas determinadas – ou, ao menos, o dano experimentado por cada uma é irrisório e jamais justificaria seu interesse em propor alguma demanda perante o Judiciário -, dificultando a apresentação de um apenas desses sujeitos para defender o interesse. Em outros casos, não se pode deixar de imaginar, como obstáculo à tutela jurídica integral, a possibilidade de que a guarda desses interesses em juízo se apresente inviável, haja vista a opressão do pólo contrário, em face da debilidade dos indivíduos lesados, que, isoladamente, não se vêem em condições de proteger seus direitos e não têm, de outro lado, organização suficiente para demandar de forma coletiva" [16].
A definição dos direitos ou interesses difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos está disposta no artigo 4ª do anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, nos incisos I, II e III, repetindo a redação do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor.
No que toca aos direitos individuais homogêneos, Emerson Garcia e Robson Renault Godinho (MP/RJ) sugerem, no artigo 26 do anteprojeto, a supressão da parte final do dispositivo, que seria encerrado com a expressão "origem comum", para permitir que interesses individuais homogêneos coexistam com direitos difusos ou decorram de situações difusas [17].
Esses membros do Ministério Público aconselham também o acréscimo de mais um parágrafo, a fim de minimizar controvérsias doutrinárias: "Para a caracterização dos direitos individuais homogêneos, são irrelevantes a patrimonialidade ou a disponibilidade do bem jurídico".
Mostram-se interessantes tais colocações, na medida em que há autores que defendem a ausência de competência do Ministério Público para propor ações, cujo objeto seja algum direito dessa espécie.