Considerações sobre o Projeto de Lei n.º 4.605/2009.

Sumário: Introdução 1 A denominação do instituto 2 Alteração do art. 985 do Código Civil 3 Efeitos da unipessoalidade 4 Integralização do capital social 5 Modificação da sociedade unipessoal em pluripessoal 6 Contrato do sócio com a sociedade unipessoal 7 Decisões do sócio. Considerações Finais

Introdução

Pela considerável movimentação, parece que o poder legislativo finalmente se convenceu dos benefícios que podem advir da limitação da responsabilidade do empresário individual. Já não mais se questiona se a ação efetivamente beneficiaria o desenvolvimento nacional. Sabe-se que sim. ^[02] O que nos estranha, no entanto, é o fato de não termos seguido o curso normal das coisas. ^[03] Ora, resolveu-se somente a primeira etapa do processo, qual seja, a de viabilidade econômica da medida. Não seria de se esperar que o próximo passo envolvesse uma minuciosa análise técnica, relativamente aos pontos positivos e negativos que cada disponível instrumento de limitação da responsabilidade do empresário individual compreende? Bem, não nos parece ser isso o que ocorre atualmente.

O Projeto de Lei n.º 4.605 de 2009 parece misturar alguns conceitos considerados básicos para a limitação da responsabilidade do empresário individual. Dessa forma, não nos parece estar o projeto, relativamente ao ponto de vista de técnica legislativa, apto a garantir o sucesso do instituto.

Ao pretender ^[04] inserir em nosso ordenamento uma figura denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, o referido projeto de lei peca em vários pontos. Para caracterizar cada um deles, comecemos por aquele que nos parece o mais gritante. A denominação do instituto.

1 A denominação do instituto

O legislador do projeto parece ter seguido em uma estranha direção no que se refere à correspondência entre a nomenclatura e a estrutura do instituto proposto. Depois de examinarmos minuciosamente o referido texto, não conseguimos encontrar razões aceitáveis para admitir a denominação proposta. ^[05]

Bem sabemos que atualmente três são as estruturas jurídicas disponíveis para a limitação da responsabilidade do empresário individual. Estruturas estas que podem ser classificadas em dois grupos, o de estruturas personalizadas e o de estruturas não personalizadas. No primeiro grupo estão a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada e a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. No segundo grupo, o Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada. O que se verifica, então, é a não coincidência estrutural da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada e da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. O Projeto parece não estar atento a estas diferenças vez que acaba confundindo ambos os institutos. ^[06] De forma bastante breve, diferenciemos os três.

A Sociedade Unipessoal representa, não só uma das formas de limitação da responsabilidade do empresário individual, ^[07]como também a quebra de paradigmas que por muito tempo impediram o desenvolvimento de técnicas legislativas mais ousadas no que concerne ao exercício de empresa. ^[08] Afastando-se da conexão romana que se estabelece entre sociedade e contrato; e embasada nas teorias institucionalista e do contrato-organização, a sociedade unipessoal vem consagrar, o que por muito tempo considerou-se uma contradição em si mesma, a constituição de uma sociedade com um único sócio. O instituto societário que é hoje largamente utilizado na União Européia ^[09] comprova a debilidade da lógica formal diante das necessidades de regulação apresentadas pela vida. Em nome da utilidade econômica do instituto, e frente à necessidade de se satisfazer interesses legítimos de empresários individuais que não se encontravam em igualdade de condições frente àqueles que exerciam empresa por meio de estruturas coletivas, acabou-se por admitir uma aparente contradição.

Colocamos este instituto no grupo de mecanismos personalizados de limitação da responsabilidade do empresário individual, pois além de ser dotado de autonomia patrimonial em uma de suas formas mais perfeitas ^[10], constitui uma pessoa jurídica totalmente diversa daquela que lhe deu origem. Tanto a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada, quanto a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada se materializam através de interposição de uma pessoa jurídica. Como anotado anteriormente, a substancial diferença entre os institutos reside no fato de que primeiro deriva de uma pessoa jurídica de base associativa, enquanto o segundo deriva de uma pessoa jurídica de base fundacional. Relativamente à sociedade unipessoal, enfrenta-se a problemática conceitual brilhantemente superada tanto por legisladores de países individualmente considerados na União Européia, quanto pelo legislador comunitário do mesmo bloco. ^[11] No que concerne ao segundo modelo – a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – defrontamo-nos basicamente com três complexos problemas. O primeiro deles diz respeito à sua origem. Por ser derivado de um instituto de base fundacional, automaticamente o ligamos a uma estrutura afetada a fins que não pretendam satisfazer interesses individuais, nem busquem lucros subjetivos. Em segundo lugar, temos consagrado em nosso ordenamento a idéia de ser a empresa uma atividade e não sujeito. Personificá-la seria considerar a empresa algo dúplice. Por fim, temos ainda a complicada questão da elaboração legislativa. Incorporar algo em novas dimensões dentro de nosso ordenamento implicaria uma complexa e detalhada regulamentação. Desnecessária do ponto de vista da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Temos ainda a figura do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada. ^[12] Isolado no grupo não personalizado de estruturas de limitação da responsabilidade do empresario individual, tal mecanismo estriba-se na noção de patrimônio de afetação. Por isso não importa a intromissão de um novo sujeito em todo o processo de consagração do instituto. Há sim, a afetação de uma parte do patrimônio do empresário a uma finalidade por ele determinada, regulando, assim, um comportamento diverso da segunda massa patrimonial frente à finalidade previamente estabelecida. As desvantagens básicas que cercam tal instituto são a falta de flexibilidade natural do modelo frente às constantes mudanças do mundo negocial; o fracasso do instituto na ordem Jurídica de Portugal e Liechtenstein ^[13] e a também complexa regulamentação legislativa requerida.

Bem, traçadas as diferenças básicas entre cada um dos institutos disponíveis atualmente para se promover a limitação da responsabilidade do empresário individual, voltemos ao ponto inicial deste item, qual seja, justificar a nossa discordância frente à denominação sugerida pelo legislador no projeto de lei n.º 4.605 de 2009. De duas uma: ou foram misturados os conceitos que demarcam as essenciais diferenças entre o que se entende por Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada e por Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; ou pretendeu-se por meio da denominação de Empresa Individual de Responsabilidade Limitada inserir disfarçadamente o instituto da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada em nosso ordenamento. Se se receou causar controvérsias e discussões mais acaloradas relativamente ao que se entende por sociedade - não nos cabe aqui questionar. O que se sabe é que justamente por se recorrer a uma alternativa de remissão de disciplina jurídica ^[14] – como a adotada pela Sociedade Unipessoal por Quotas de Responsabilidade Limitada no direito português– ou seja, submeter o regime jurídico da suposta Empresa Individual de Responsabilidade Limitada no que não lhe for dissonante às Sociedades de Responsabilidade Limitada, nada mais nos faz concluir que o que efetivamente temos não é uma Empresa Individual de Responsabilidade limitada; mas sim uma autêntica Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada sob as suas vestes.

Nossa afirmação se solidifica quando passamos a analisar alguns mecanismos adotados no projeto como o que acaba ligando a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada ao exercício societário coletivo de empresa. Ora se se pretende permitir que uma sociedade pluripessoal transforme-se em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada ^[15], está-se na verdade, tentando driblar uma questão de nomenclatura. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada figuraria, na verdade, como uma modalidade societária de exercício de empresa e, por isso, como sociedade deveria ser reconhecida. Porque então não nos mostramos legislativamente modernos o bastante para dar ao instituto que se pretende consagrar o nome merecido – qual seja – Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada?

2 Alteração do art. 985 do Código Civil

Pensamos também estar o projeto falho no que concerne à maneira pela qual se pretende introduzir a limitação da responsabilidade do empresário individual. Ao que tudo indica, o projeto promoveria a inserção do instituto através da alteração do art. 985. Bem sabemos que o art. 985 do Código Civil trata basicamente da aquisição de personalidade jurídica através do registro da sociedade. Ora, se se pretende, pelo menos aparentemente, inserir um instituto não societário de limitação da responsabilidade do empresário individual, porque fazê-lo a partir de um dispositivo que versa sobre aquisição de personalidade por sociedades pluripessoais? Além disso, sabemos que a limitação da responsabilidade do empresário individual ou qualquer disciplina diferenciada dispensada a uma massa patrimonial específica depende muito mais da afetação patrimonial do que da personalidade jurídica. Sendo assim, questionamos novamente a inserção do novo instituto em um dispositivo que versa especificamente sobre a aquisição de personalidade jurídica. Como anotado anteriormente, temos por certo que a existência ou inexistência de personalidade jurídica não garante a separação patrimonial e – conseqüentemente a limitação da responsabilidade do empresário individual.

Levando-se em consideração tudo o que foi mencionado com relação à suposta introdução de uma nova figura denominada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada; e verificando que a realidade é bem diversa disso – ou seja – há, de fato, a introdução de uma Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada sob as vestes da suposta Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, sugerimos a seguinte solução.

Assim como o ocorrido em Portugal, entendemos que uma solução mais acertada passaria pela alteração daquilo que se entende ou de como uma sociedade é formada – ainda que em regime de exceção. ^[16] Ou seja, antes de qualquer coisa, deveria haver uma alteração no art. 981 de modo a possibilitar a constituição de uma sociedade com apenas um sócio.

3 Efeitos da unipessoalidade

Entendemos a recorrência do legislador à medida que impede com que o titular da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, pessoa física, seja titular de mais de uma empresa nesta modalidade. ^[17] Pretendeu conferir uma maior sustentabilidade patrimonial ao instituto. No entanto, é de se questionar a continuação da constituição de sociedades fictícias. Certamente, haverá empreendedores que, insatisfeitos com tal determinação, continuarão a constituir sociedades pluripessoais com o auxilio de testas de ferro. Tendo em vista esta problemática, seria prudente analisarmos a alternativa do direito alemão – que exige a integralização do capital social da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada antes mesmo do registro.

4 Integralização do capital social

É fato que a admissão da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada envolve uma série de riscos para terceiros que com ela negociem. Foi justamente pensando nisto que o legislador alemão cuidou de uma série de medidas com vistas a protegê-los.

Uma dessas medidas diz respeito a uma forma específica de integralização do capital social. Exige-se do sócio único a integralização total do capital antes mesmo do registro da sociedade. No entanto, caso o sócio único não realize integralmente o capital social mínimo exigido em lei, o registro da sociedade fica condicionado à prestação de garantias concernentes à parte faltante. Tal medida nada mais faz do que suprir o papel da responsabilidade dos demais sócios da sociedade pluripessoal pela integralização do capital neste modelo societário. ^[18]

Disciplina semelhante recebe a hipótese de aumento do capital social de uma sociedade unipessoal. Caso não se integralize o valor correspondente às novas entradas, deve o sócio único prestar garantias relacionadas ao quantitativo restante.

O que se percebe, é que este mecanismo pode funcionar como um garantidor da sustentabilidade de uma sociedade unipessoal. A necessidade de integralização ou prestação de garantias antes mesmo do registro da sociedade pode impedir a criação de sociedades com capital social insuficiente para o exercício determinada atividade. Além disso, a medida imprimirá uma maior confiança ao terceiro que negocie com a sociedade unipessoal possibilitando uma análise mais segura sobre a necessidade ou desnecessidade de exigência de garantias pessoais do sócio único.

Pode-se argumentar que a medida, aqui sugerida, restringiria o alcance da limitação da responsabilidade do empresário individual. Sejamos honestos, o benefício, apesar de dirigido aos pequenos e médios negócios, limitar-se-á aos empreendimentos de alguma envergadura. E isso independe da exigência da integralização total do capital social. Ainda que não se exigisse tal medida, no plano prático, a limitação da responsabilidade do empresário individual dependeria do assentimento do credor que com ele negociasse. Bem se sabe que a exigência de garantias pessoais é corrente até mesmo em sociedades pluripessoais de responsabilidade limitada. Caso o credor considere os bens da sociedade insuficientes para a satisfação dos seus créditos, certamente exigirá garantias pessoais do sócio único – impedindo, então, que a responsabilidade limitada vigore.

5 Modificação da sociedade unipessoal em pluripessoal

Embora tenha o legislador previsto o surgimento da sociedade unipessoal a partir da concentração das quotas de uma sociedade pluripessoal - o que, diga-se de passagem, resolveria o problema das sociedades pluripessoais fictícias – deixou de prever um ponto bastante importante. ^[19]

É de se considerar extremamente relevante que também se contemple a possibilidade de se modificar uma sociedade unipessoal em pluripessoal. É possível que o sócio único queira, seja através da divisão e cessão da quota, seja através do aumento do capital social, que um ou mais sócios façam parte da sociedade – transformando-a em pluripessoal. A inclusão de um dispositivo que viabilize tal medida seria de fundamental importância para as constantes mudanças sociais e a necessidade de adaptação que envolve o exercício de empresa.

6 Contrato do sócio com a sociedade unipessoal

Um outro ponto que merece atenção no discutido projeto de lei é a ausência de qualquer disciplina contratual entre o sócio único e a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada. O que é bastante preocupante tendo em vista que a falta de disposição em contrário, em tese, permitiria o contrato entre os dois, mas sem os mecanismos acautelatórios adotados por legislações que expressamente disciplinaram tal contrato. ^[20]

7 Decisões do sócio

Também acreditamos ser de extrema importância, tendo em vista o caráter especial da sociedade unipessoal, a disciplina específica da tomada de decisões do sócio único. Levando-se em consideração ausência de qualquer disposição neste sentido no projeto, sugerimos algo que se assemelhe à opção legislativa portuguesa. ^[21]

Considerações Finais

Por tudo isso, consideramos o projeto de lei em questão imaturo. Como demonstramos, ele não guarda correspondência com o instituto cuja estrutura faz referência; e carece de mecanismos que consideramos extremamente importantes para a determinação do sucesso do instituto societário de limitação da responsabilidade do empresário individual.

É preciso que estejamos atentos para que não cometamos erros semelhantes aos cometidos por legisladores estrangeiros. É necessário que não só haja uma discussão mais ampla a respeito de cada instituto disponível para limitação da responsabilidade do empresário individual, como também é preciso que se equipe o instituto escolhido (no caso o societário) com todos os mecanismos necessários não só para a segurança do empreendedor que dele faça uso, mas também do terceiro que com ele negocie.

Sabemos que o sucesso ou insucesso de um instituto jurídico no direito de empresa depende de muitos fatores. Entre eles, internacionalidade, simplicidade, rapidez, clareza jurídica, publicidade e proteção da confiança. ^[22] Daí concluirmos que, se aprovado, o instituto disciplinado pelo projeto de lei estará fadado ao fracasso.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, António Pereira de. A limitação da responsabilidade do comerciante individual. In: Novas Perspectivas do Direito Comercial. Coimbra: Almedina, 1988.

ANTUNES, José Engrácia. O estabelecimento individual de responsabilidade limitada: crónica de uma morte anunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ano 3, p. 402-442. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

BARBIERI, Fabrício de Vecchi. A sociedade unipessoal no direito português. Disponível em: <<http://www.franca.unesp.br/FabricioBarbieri.pdf>> Acesso em: 20.ago.2009.

COELHO, Maria Ângela. A reforma da sociedade de responsabilidade limitada (GmbH) pela lei alemã de 4 de Julho de 1980 (GmbH-Novelle). RDE 6/7. p. 49-80, 1980/1981.

CORDEIRO. António Menezes. Direito europeu das sociedades. Coimbra: Almedina, 2005.

CORREIA, A. Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica. In: Estudos Vários de Direito. [?]: [?], [?].

CORREIA, A. Ferrer. O problema das sociedades unipessoais. Boletim do ministerio da ivstiça. n.º [?], 184-212, 1967.

DEL VALLE GARCÍA, F.J. G.; DEL POZO, L. F.; MORO, G. H. El empresario individual de responsabilidad limitada: ventajas, problemas, soluciones. Revista Critica de Derecho Inmobiliario. ano LXVI, n 596 p. 15-36, ene./feb., 1990.

DINIZ, Gustavo Saad. Subcapitalização societária, 2007, 289 fls. (Tese Doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo.

GOLDSHMIDT, Roberto. La mision del jurista en la elaboracion de las leyes. Boletin del Instituto de Derecho Comparado. n. 8, Año III, Mai.-Ago. [?]: [?], 1950.

MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2008.

1. Notas

. Coimbra: Almedina, 1988, p. 271.
2. Referimo-nos aqui ao caráter dúplice – econômico e técnico - da elaboração das leis sugerido por Goldshmidt. GOLDSHMIDT, Roberto. La mision del jurista en la elaboracion de las leyes. Boletin del Instituto de Derecho Comparado. n. 8, Año III, Mai.-Ago. 1950.
3. Utilizamos aqui o verbo pretender, pois, apesar da denominação empregada pelo legislador, o projeto não consagra o instituto da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Introduz, na verdade, a figura da Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada. Para nos mantermos coerentes em nossa crítica, passaremos a nos referir ao instituto do projeto de lei por Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada.
4. Dispõe o projeto de autoria de Marcos Montes: Art. 1º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 985-A: "Art. 985-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade."
5. Segundo o projeto de lei: "Para justificar a importância de apresentarmos o presente projeto de lei, que tem o objetivo de instituir legalmente a "Sociedade Unipessoal", também conhecida e tratada na doutrina como "Empresa Individual de Responsabilidade Limitada" [...]. A afirmação aqui transcrita não procede. A doutrina internacional não entende tratar-se a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada e a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada da mesma coisa. São reconhecidos como distintos mecanismos legislativos para a promoção da limitação da responsabilidade do empresário individual. Não se coincidem. Os modelos de personalização podem ser definidos pela questão de que a separação de patrimônios, empresarial e pessoal, se dá mediante a interposição de, ou é seguida por, uma nova pessoa jurídica. Assim a principal diferença entre os dois institutos, quais sejam, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Unipessoal de Responsabilidade Limitada, estará associada à natureza da pessoa jurídica na qual se apóiam, isto é, fundacional ou associativa, respectivamente. DEL VALLE GARCÍA, F.J. G.; DEL POZO, L. F.; MORO, G. H. El empresario individual de responsabilidad limitada: ventajas, problemas, soluciones. Revista Critica de Derecho Inmobiliario. ano LXVI, n 596 p. 15-36, ene./feb., 1990, p. 30.
6. Originado na Alemanha, o movimento de reconhecimento das sociedades unipessoais paulatinamente ganhou força e ampliou a sua zona de abrangência. Mais e mais países originariamente hostis à tendência mudaram de posicionamento e deixaram de visualizar a concentração das quotas nas mãos de um único sócio como fator de dissolução de pleno direito das sociedades. Atualmente, ao lado dos sistemas mais conservadores que rejeitam completamente as sociedades com um único sócio, como o brasileiro, há sistemas que, de uma forma ou de outra, internalizaram a unipessoalidade superveniente pelo menos no que concerne à disciplina jurídica das sociedades limitadas e das sociedades anônimas. Países como Alemanha, Áustria, Suíça e Holanda não admitem que sociedades em nome coletivo subsistam quando unipessoais. Nestes países a redução à unipessoalidade conduz à dissolução da sociedade em nome coletivo, dando, então, lugar à empresa de um empresário individual. Diferente tratamento é dado nestes países às sociedades de capitais. Na Alemanha tanto as sociedades de responsabilidade limitada quanto por ações subsistem com um único sócio ou acionista. O que de fato explica a maior facilidade do país em teorizar e admitir a possibilidade de uma sociedade unipessoal ab initio. Relativamente à Suíça dispõe o art. 775.º, n.º 2 do Código das Obrigações que "[...]reduzida a sociedade a um único sócio e intentada a competente acção, pode o juiz decretar a dissolução se a colectividade social se não restituir dentro de um prazo razoável." Como um exemplo mais próximo podemos citar o caso da Venezuela. Dispõe no art. 341 de seu Código Comercial que as sociedades anônimas e as de responsabilidade limitada não se dissolvem pelo simples fato de se tornarem unipessoais. Em todos esses casos o que nos parece é que a unipessoalidade não é algo que por si só comprometa a existência da sociedade. É preciso mais do que isso para que a sociedade se dissolva. É preciso que haja, por exemplo, abuso da personalidade jurídica. CORREIA, A. Ferrer. O problema das sociedades unipessoais. Boletim do ministerio da ivstiça. n.º [?], 1967, p. 184-186. Uma grande quebra de paradigmas ocorreu na França – país que inadmitia a existência das sociedades unipessoais. Até a entrada em vigor da Lei das sociedades comerciais de 24 de Julho de 1966, a redução à unipessoalidade era causa de dissolução em todas e quaisquer sociedades. Nesses termos é que se verifica difícil refutar também a possibilidade de uma sociedade unipessoal ab initio. Ora, se se constata que é possível conceber a unipessoalidade como uma das possíveis fases na vida de uma sociedade, porque não considerá-la também possível no inicio da vida da mesma? Acreditamos que o direito de empresa deve estar atento às necessidades da vida empresarial. Deve ser ágil no momento de fornecer ferramentas para empreendedores que efetivamente desejam contribuir para o desenvolvimento da economia de um país. Nesse sentido, verificamos um considerável atraso do Brasil relativamente à unipessoalidade. Não prevê o direito brasileiro a subsistência da sociedade reduzida a unipessoalidade supervenientemente. Como dispõe o inciso IV do art. 1.033 do Código Civil: "Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias." Relativamente às sociedades por ações prevê a Lei n. 6.404/76) em seu art. 206 inciso I alínea d: "Dissolve-se a companhia: I de pleno direito d) pela existência de um único acionista, verificada em assembléia geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no art. 251." Ou seja, com exceção da subsidiária integral – arts. 251 e 252 da mesma lei - não há qualquer tipo de sociedade que possa ser criada e ou sustentada com a figura de um único sócio ou acionista. Ao que nos parece, e aqui discordamos parcialmente de Gladston Mamede, a admissão da figura da unipessoalidade temporária não reconhece a função social das sociedades. Um compromisso total com o princípio da preservação da empresa somente seria atingido se se permitisse que as sociedades limitadas bem como as por ações subsistissem independentemente do tempo de duração da sua unipessoalidade. Mais razoável seria que se protegesse interesses de terceiros através de mecanismos condicionantes tais como o requerimento de dissolução judicial por terceiro interessado. MAMEDE, Gladston. Direito societário: sociedades simples e empresárias. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 175-176.

Como dito anteriormente, A unipessoalidade foi internalizada pela doutrina alemã como uma das fases naturais pelas quais o exercício de empresa pode passar. Na realidade, não se quis insistir em uma disparidade entre a realidade de fato e a de direito. A dissolução de pleno direito nos casos de unipessoalidade superveniente poderia ser facilmente contornada pela entrada de um novo sócio (testa de ferro) na sociedade. O reconhecimento da unipessoalidade "[...] significaria o reconhecimento de realidades que não poderiam ignorar-se>> e <<uma homenagem à sinceridade de que todo o legislador deve fazer gala quando se apercebe da existência de um divórcio entre a realidade e o direito legislado, e a realidade é que, mesmo nas hipóteses de reunião das acções numa só mão, que com grande facilidade podem iludir-se mediante a interposição de verdadeiros testas de ferro, não deve produzir-se a imediata dissolução da sociedade pelo menos enquanto subsista a possibilidade de a situação normal se reconstituir, restabelecendo-se a pluralidade dos sócios." CORREIA, op. cit., p. 185. Foi bem nesse sentido que caminhou a solução do direito português ao retirar do rol das causas de dissolução de pleno direito a unipessoalidade superveniente. Acabou optando o direito português por submeter a dissolução da sociedade ao requerimento judicial de um interessado. O que de fato ocorreu foi um afastamento da concepção aparentemente inconciliável de sociedade com a unipessoalidade. Em prol de questões de caráter econômico era preciso se desvencilhar da idéia sociedade contrato. Se não se concebe a constituição de uma sociedade com um único sócio, dificilmente admitir-se-ia a sua continuidade quando reduzida à unipessoalidade. Foi no fim dos anos quarenta que começam a surgir em Portugal idéias que deixaram de reduzir o problema a uma simples operação de dedução lógica. Achou-se por bem levar em consideração o histórico das sociedades reduzidas à unipessoalidade bem como o seu substrato para então definir se a sua dissolução dar-se-ia de pleno direito ou se deveria ser ela judicial iniciada então por requerimento de terceiro interessado. O que se nota no direito português é sim uma quebra progressiva de paradigmas. Primeiramente se admite a continuidade de sociedades anônimas reduzidas à unipessoalidade, depois se admite a continuidade das sociedades por quotas. Tem-se, portanto, admitida a figura do empresário individual de responsabilidade limitada de forma superveniente. Não se admite, no entanto, a forma originária de limitação da responsabilidade do empresário individual que só vem a se concretizar no ano de 1986 sob a forma da tradicional figura do patrimônio de afetação – Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada. Foi, no entanto, em 1996 que o golpe final ao principio da contratualidade e ao formalismo lógico foi dado e a noção de sociedade apareceu totalmente liberada da noção pluripessoal dando lugar à Sociedade Unipessoal por Quotas de Responsabilidade Limitada. O que percebemos é que relativamente à admissão da sociedade unipessoal o direito brasileiro encontra-se completamente ultrapassado e dissonante de uma tendência geral do direito moderno. Ultrapassado, pois nem sequer admitimos a continuidade das sociedades unipessoais supervenientes. Nem se mencione as sociedades unipessoais ab initio. CORREIA, op. cit., p. 184-209.

7. "La sociedad deja de ser necessariamente um contrato que tiene por base um acuerdo de voluntades (substrato negocial habitual ) para convertirse en una técnica de adscripción de bienes a um fin gestionado por una forma organizativa institucional [...]"DEL VALLE GARCÍA, op. cit., p. 30.
8. O panorama europeu, relativamente à limitação da responsabilidade do empresário individual na década de 80 não era nenhum pouco uniforme. Ao lado dos países que expressamente admitiam o fenômeno da limitação, seja através da figura do patrimônio de afetação não personalizado (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada), como Liechtenstein (1926) e Portugal (1986), ou através da sociedade unipessoal, como a Alemanha (1980), havia países que não reconheciam, pelo menos não expressamente o fenômeno. Foi a partir da XII Diretiva de 1989 que se passou a promover uma uniformização com relação a esta disciplina. O direito comunitário passou não só a recomendar a limitação da responsabilidade do empresário individual, como também sugeriu que tal objetivo fosse atingido através da sociedade unipessoal de responsabilidade limitada. A partir de então, países como Holanda (1992), Luxemburgo (1992), Reino Unido (1992), Itália (1993), Grécia (1993), Irlanda (1994) e Espanha (1995) incorporaram o instituto societário em seu ordenamento jurídico interno. CORDEIRO. António Menezes. Direito Europeu das Sociedades. Almedina: Coimbra, 2005, p. 475.
9. Por autonomia patrimonial podemos entender o comportamento de determinada massa de bens relativamente à responsabilidade por dívidas ligadas à finalidade da afetação. A autonomia pode apresentar-se em várias nuances. A forma mais perfeita de autonomia patrimonial abrange duas questões. A insensibilidade da massa patrimonial afetada às dividas oriundas de atividades ligadas ao patrimônio não afetado; e a insensibilidade da massa geral às dívidas relacionadas ao patrimônio afetado. Embora se materialize na grande maioria das vezes em uma autonomia patrimonial perfeita, ressaltamos que, justamente por não se confundirem os conceitos de personalidade jurídica e de afetação patrimonial, a personalidade jurídica nem sempre contará com ambas as características mencionadas. Para se caracterizar como pessoa jurídica, basta que a massa patrimonial afetada a determinada atividade seja insensível às dividas não relacionadas com a sua finalidade. É bem possível que a segunda característica, qual seja, a insensibilidade do patrimônio geral às dividas relacionadas ao patrimônio especial não esteja presente quando se fale em personalidade jurídica. Como bem coloca ilustríssimo professor Ferrer, comumente, a responsabilidade por uma dívida acaba ultrapassando o limite da esfera patrimonial de quem originalmente a assumiu; alcançando, dessa forma, o patrimônio de outro sujeito. "A circunstância, pois, de nem só o centro patrimonial autónomo (autónomo, com esta limitação) responder pelas obrigações relacionadas com o seu fim económico especial – não exclui, só por si, a idéia de personalidade jurídica. Essencial é só, como já vimos, os bens estarem afetados, juridicamente, à realização do fim que motivou a separação [...]"CORREIA, A. Ferrer. A autonomia patrimonial como pressuposto da personalidade jurídica. In: Estudos Vários de Direito. [?]: [?], [?], p. 548-549. É justamente tal questão que nos leva a questionar o regular funcionamento de qualquer estrutura que se utilize para alcançar a limitação da responsabilidade do empresário individual. Certo é que de sociedades de responsabilidade limitada que não possuam um patrimônio social sólido, são usualmente exigidas garantias pessoais complementares que assegurem a obrigação contraída. Na prática, então, a limitação da responsabilidade do empresário individual possuiria um alcance mais restrito. Abrangeria somente, então, as atividades de alguma envergadura. Sócios únicos de Sociedades Unipessoais de Responsabilidade Limitada que possuam um pequeno patrimônio ver-se-ão forçados a garantir pessoalmente obrigações da sociedade - transformando a sua responsabilidade em ilimitada.
10. Para particularidades e efeitos da admissão da sociedade unipessoal no Direito Europeu e Português Cf. BARBIERI, Fabrício de Vecchi. A sociedade unipessoal no direito português. Disponível em: <<http://www.franca.unesp.br/FabricioBarbieri.pdf>> Acesso em: 20.ago.2009.
11. A figura do Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada é mais um, dentre os institutos que acabam por excepcionar o princípio jusprivatístico geral da indivisibilidade do patrimônio. Relativamente a este instituto, o desejo de limitação da responsabilidade dos empresários individuais encontrou alicerce no estudo de Oskar Pisko, jurista austríaco, cuja obra pioneira Die beschänke Haftung des Einzelkaufmann, serviria em 1926 de base para a consagração do instituto no principado de Liechtenstein, sob a denominação de Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung. José Engrácia Antunes adjetiva de exótica a opção do legislador português pelo modelo marcadamente jusprivatísta de limitação da responsabilidade do empresário individual, adotado unicamente pelo Principado do Liechtenstein em 1926 e pelo Paraguai em 1983, em detrimento do modelo jurídico societário amplamente utilizado pelas ordens jurídicas estrangeiras. À adoção da forma legislativa não societária de limitação da responsabilidade do empresário individual, no entanto, não se pode atribuir responsabilidade exclusiva pelo fracasso do instituto do Estabelecimento Individual de Responsabilidade em Portugal. Junto a essa escolha desproporcional, na qual devemos indubitavelmente buscar a "raiz do insucesso", aspectos próprios do regime jurídico elaborados para o instituto também contribuíram para tal. Prova do desacerto do legislador português na utilização da figura do patrimônio afetado para a limitação da responsabilidade do empresário individual está na necessidade em se admitir a figura da sociedade unipessoal em 1996, semelhantemente a maioria dos países do mundo que possibilitam a limitação da responsabilidade do empresário individual. Liechtenstein, depois de ter consagrado a figura do patrimônio autônomo, em uma reforma, reconheceu em 1980 o fracasso do instituto "Einzelunternehmen mit beschränkter Haftung". ANTUNES, José Engrácia. O estabelecimento individual de responsabilidade limitada: crónica de uma morte anunciada. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. Ano 3, p. 402-442. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 402-442.
12. Cf. Nota anterior.
13. § 4º do projeto: "Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada os dispositivos relativos à sociedade limitada, previstos nos arts. 1.052 a 1.087 desta lei, naquilo que couber e não conflitar com a natureza jurídica desta modalidade empresarial."
14. § 1º do projeto: "A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração."
15. Nesse sentido dispõe o Código Civil e o Código das Sociedades Comerciais em Portugal, respectivamente: art. 980.º "Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa atividade económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade"; art. 7.º, n.º 2 "O número mínimo de partes de um contrato de sociedade é de dois, excepto quando a lei exija número superior ou permita que a sociedade seja constituída por uma só pessoa." (destaque nosso). O se verifica é que a admissão da Sociedade Unipessoal no Direito Português não removeu a concepção contratual de sociedade. Passou ela a conviver com esta a partir de um regime de exceção – que então sugerimos para o direito brasileiro.
16. Caput do projeto: "A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é o titular da totalidade do capital social e que somente poderá figurar numa única empresa dessa modalidade".
17. Com relação às sociedades unipessoais supervenientes, prevê o legislador alemão um mecanismo para inibir a falta de integralização do capital social quando houver a concentração das quotas nas mãos de um único sócio. A medida se restringe às sociedades com menos de três anos de registro e dá o prazo de três meses para que o sócio remanescente tome um dos seguintes posicionamentos: realize a parte do capital social em falta; preste garantias com relação a este quantitativo; ou permita o ingresso de um terceiro na sociedade. "[...] no intuito de fugir a tal regulamentação, poder-se-ia ser tentado a criar uma sociedade com recurso a <<homens de palha>>, os quais, mais tarde, <<sairiam de cena>>, transmitindo as respectivas partes sociais ao único sócio verdadeiro. Para desincentivar tal procedimento, estabelece-se o período suspeito de 3 anos, findo o qual já não se apresenta muito crível que as sociedades se tornem unipessoais, em obediência àquele propósito." É preciso ainda colocar que o não cumprimento das obrigações acima referidas pode conduzir à dissolução da sociedade. COELHO, Maria Ângela. A reforma da sociedade de responsabilidade limitada (GmbH) pela lei alemã de 4 de Julho de 1980 (GmbH-Novelle). RDE 6/7, 1980/1981, p. 57-70.
18. § 1º do projeto: "A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração."
19. No que se refere às disposições concernentes ao autocontrato – ocasião que pode ser verificada quando as figuras do sócio único e do gerente da sociedade coincidam - interessante a alternativa apresentada pelo legislador alemão. Caso a autorização para o autocontrato não esteja expressamente presente no contrato social da sociedade – requerimento que confere publicidade à disposição – ele é proibido. COELHO, op. cit., p. 57-61. Citamos, ainda, a solução do direito Português: Art. 270.º -F (Contrato do sócio com a sociedade unipessoal) "1. Os negócios jurídicos celebrados entre o sócio único e a sociedade devem servir a prossecução do objeto da sociedade; 2. Os negócios jurídicos entre o sócio único e a sociedade obedecem à forma legalmente prescrita e, em todos os casos, devem observar a forma escrita; 3. Os documentos de que constam os negócios jurídicos celebrados pelo sócio único e a sociedade devem ser patenteados conjuntamente com o relatório de gestão e os documentos de prestação de contas; qualquer interessado pode, a todo tempo, consultá-los na sede da sociedade; 4. A violação do disposto nos números anteriores implica a nulidade dos negócios jurídicos celebrados e responsabiliza ilimitadamente o sócio.
20. Art. 270.º - E (Decisões do sócio) 1. Nas sociedades unipessoais por quotas, o sócio único exerce as competências das assembléias gerais, podendo, designadamente, nomear gerentes. 2. As decisões do sócio de natureza igual às deliberações da assembléia geral devem ser registradas em acta por ele assindada." A solução germânica para imprimir publicidade às decisões tomadas pelo sócio único é a necessidade de se lavrar e subscrever imediatamente depois de cada deliberação as suas respectivas atas. Verificou-se que tal medida dizia respeito à segurança jurídica, pois seria ela a única maneira de se documentar as decisões tomadas pelo sócio. É conveniente fazermos aqui um adendo. O não cumprimento de tais medidas não implica, de per si, a nulidade da deliberação tomada. Uma nulidade, em tais casos, poderia colocar em risco os interesses de terceiros bem como da própria sociedade. COELHO, op. cit., p. 59 Não pretendemos negar a existência de riscos que envolvem a sociedade unipessoal. O acionista único pode sim transferir para dentro da responsabilidade social suas responsabilidades pessoais; pode ainda desviar valores do ativo, seja para suas necessidades particulares, seja para afetá-los a outros negócios que tenha interesse. Mas como bem coloca o professor Ferrer, não podemos "sobreestimá-los". Como freqüentemente verificamos, a formação da vontade das sociedades pluripessoais bem como a fiscalização de suas atividades nem sempre conta com a colaboração, seja direta ou indireta, de todos os sócios. Sabemos que, relativamente às sociedades por ações, poucos são os acionistas que acompanham todas as decisões societárias e comparecem às assembléias gerais. O interesse dos sócios e acionistas geralmente se limita à extração de dividendos. Poucos se preocupam em averiguar que medidas foram tomadas para que se determinados resultados fossem obtidos. Por isso é inconcebível permitir a dissolução automática de uma sociedade que opere positivamente e seja saudável somente por ter ocorrido a concentração das participações sociais nas mãos de um único sócio ou acionista. Sabemos que além de tudo o que foi dito anteriormente, a dissolução de uma sociedade nestas condições significa a perda de uma unidade produtiva consideravelmente importante para o desenvolvimento nacional. Por tudo isso, não vemos razões para não se admitir – sem temor, nem a continuação da sociedade unipessoal superveniente, nem a sociedade unipessoal ab initio no direito brasileiro. Está mais do que claro que sua admissão, desde que dotada de todos os mecanismos assecuratórios necessários relativamente à tomada de decisões, não se demonstra mais arriscada do que a admissão de qualquer outro tipo ou modalidade societária de responsabilidade limitada. Negar a possibilidade de admissão plena da sociedade unipessoal seria retroceder e infirmar a segurança e a viabilidade das sociedades limitadas e as sociedades por ações. "Todos sabemos que a fiscalização das grandes sociedades pelos próprios acionistas está largamente desacreditada: a tendência do accionistas para não comparecer nas assembléias gerais, o facto de aquela fiscalização requerer tantas vezes preparação técnica adequada, a circunstância averiguada de os sócios, quando discutem, deliberam e votam, se preocuparem muito mais com os seus interesses particulares do que com os da empresa e os dos credores – tudo isto levou as leis modernas a confiar a fiscalização social (tomada esta expressão no mais lato sentido) a organismos especializados, diferentes dos tradicionais. [...] está bem de ver que a acção destes organismos, quando existam, pode levar a uma substancial atenuação dos perigos que, em princípio, a sociedade unipessoal traz consigo." Não conseguimos entender por certos argumentos utilizados em desfavor da admissão da figura do empresário individual de responsabilidade limitada quando se utiliza por base a questão de que pode haver utilização abusiva da personalidade jurídica da sociedade. Ora, nem as sociedades anônimas, de estrutura fiscalizadora consideravelmente complexa, estão livres desta utilização abusiva. Acreditamos que a submissão das contas anuais a análise de uma espécie de revisor oficial de contas, tal como adotado pelo instituto do patrimônio de afetação em Portugal – EIRL (art. 12 Decreto-Lei 248/86), somada à questão da publicidade, seja mais do que o suficiente para conter excessos do sócio único das sociedades unipessoais. CORREIA, A. Ferrer. O problema das sociedades unipessoais, op. cit., p. 212.
21. DINIZ, Gustavo Saad. Subcapitalização Societária, 2007, 289 fls. (Tese Doutorado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 25.