A existência de mecanismos eficazes de controle da constitucionalidade das leis, é de fundamental importância para a implementação do modelo constitucional e da preservação dos princípios e regras constitucionais, assim como pela evolução interpretativa das normas constitucionais.
O sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos dos poderes do Estado, é elemento, sem o qual, o texto constitucional torna-se apenas discurso.(1)
Quanto melhor, amplo e célere for o sistema de controle de constitucionalidade e quanto mais próxima a população estiver dos mecanismos de controle da constitucionalidade, maior será a proximidade do texto constitucional da realidade que esse procura transformar, e mais próximo da vontade popular estará sua interpretação. Obviamente, que além de existirem mecanismos fáceis de acesso da população a este sistema de controle, necessário será a existência de Poder Judiciário sensível às indicações que o cidadão aponta para a sua atuação. Esta afirmativa indicaria que, guardados os princípios universais de direitos humanos e as regras materiais e processuais constitucionais, o judiciário deve ser um poder político-jurídico, que esteja apto a servir a Constituição democrática, o que implica em atender à população e sua vontade democraticamente expressa.
De um judiciário escravo da lei, limitado pelo processo, que muitas vezes, de garantia de acesso a justiça se transforma em obstáculo intransponível, para a consecução do direito, o Estado democrático exige um Judiciário sensível aos princípios constitucionais e aos valores consagrados na Constituição, como, também, à vontade popular, condicionada por estes valores e princípios. (2)
A Constituição de 1988 estabelece um sistema difuso de controle de constitucionalidade, combinado com mecanismos de controle direto, repressivo e preventivo, judicial e político.
O controle de constitucionalidade das leis pode ser político, misto, judicial ou por órgãos especiais, com as Cortes ou Tribunais Constitucionais no modelo europeu. O controle judicial é o que ocorre através do pronunciamento de um ou mais órgãos do Poder Judiciário, enquanto o controle político é exercido por um órgão de composição política, fora da estrutura do Judiciário. Desta forma podem existir órgão dissociados da estrutura do Judiciário, com a competência por vezes exclusiva e por vezes não, de controlar política e tecnicamente o respeito aos princípios e regras constitucionais.
O controle judicial pode ser difuso ou concentrado. No controle judicial difuso, todos os órgãos do poder judiciário, desde o juiz singular de primeira instância, até o Tribunal de superior instância, que no caso brasileiro será o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, poderão apreciar e decidir matéria constitucional. Esta manifestação ocorre na análise de casos concretos, quando os órgãos do Judiciário irão dar pronunciamentos em situações de presumida violação concreta de direitos constitucionais.
No caso do controle difuso, mediante caso concreto, o efeito da declaração de inconstitucionalidade da norma ofensiva ao direito da pessoa, será sempre "inter partes"(com efeito para aqueles que figuram no processo), e "ex tunc", retroagindo os efeitos da decisão desde o momento quando, o autor do processo começou a sofrer prejuízos, com a violação do seu direito. Neste mesmo caso, quando ocorrer que em grau de recurso a inconstitucionalidade, levantada, no caso concreto, chegar até o Supremo Tribunal Federal, através de Recurso Extraordinário, a decisão definitiva do STF implicará em comunicação ao Senado Federal, para que esse promova a suspensão da eficácia da norma inconstitucional. Neste caso, o efeito do controle difuso, mediante caso concreto será para o autor ou autores no processo o efeito já mencionado, gerando entretanto, a partir da suspensão da eficácia da norma pelo Senado, também o efeito "erga omnes", alcançando a todos que tenham seus direitos violados pela referida norma inconstitucional, ocorrendo que o efeito para os que não figuram no processo deverá ser "ex nunc", ou seja, a partir do momento da suspensão da norma. (3)
O sistema difuso, no Brasil, comporta ainda, mecanismos de controle direto de constitucionalidade das leis, típicos do controle jurisdicional concentrado, onde apenas um órgão do Judiciário tem competência para manifestar-se sobre a inconstitucionalidade de lei. Este controle concentrado opera-se através da "Ação direta de Inconstitucionalidade" e da "Ação Declaratória de Constitucionalidade" previstas no texto da Constituição, que estabelece a competência do STF, no nível federal e estabelece de forma restritiva a legitimidade ativa para a propositura da mesma. Importante notar que, estes mecanismos de controle direto, devem ser interpretados dentro de uma lógica de controle difuso, pois caso contrário graves equívocos poderão ocorrer, com a superposição de sistemas diferentes, trazendo instabilidade nas relações jurídicas.
Sendo o sistema difuso, aquele que permite maior controle e proximidade da população, ele deve ser preservado. As ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade, assim como toda e qualquer decisão do Supremo Tribunal Federal que atinja a todas as pessoas (efeito erga omnes), não podem desconsiderar as situações jurídicas criadas a partir do controle difuso.
Exemplo concreto da incorreção na interpretação do sistema difuso de constitucionalidade no Brasil, ocorreu com as ações de inconstitucionalidade propostas contra alguns planos econômicos. No exercício do controle difuso, os juizes e tribunais, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho através de Enunciado, manifestaram-se pela inconstitucionalidade de alguns planos econômicos, o que gerou direitos concretos e ganhos pecuniários para os trabalhadores. Após algum tempo, o Supremo Tribunal Federal decidiu contrariamente a estas várias decisões, declarando a constitucionalidade dos mesmos planos econômicos anteriormente declarados inconstitucionais por outros órgãos do judiciário e pelo próprio Supremo em ocasiões anteriores.
Com base nesta decisão, a Advocacia Geral da União, ignorando os princípios do controle difuso, a segurança nas relações jurídicas já constituídas, o princípio da coisa julgada e o significado processual de uma ação excepcionalíssima como a Ação Rescisória, propôs varias ações rescisórias para desconstituir desições com base na inconstitucionalidade, julgados legítimos e protegidos constitucionalmente, por manifestação de interpretação constitucional por quem de direito, dentro do sistema de controle difuso. Mais grave foram as decisões favoráveis às rescisórias nos Tribunais Superiores.
A partir da reflexão sobre este fato, ocorrido em 1995/96, podemos analisar quais os efeitos da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade na via de ação direta no STF, mediante discussão de lei em tese. Partindo da afirmativa de que o efeito, neste caso, será sempre "erga omnes", resta discutir sua retroatividade ou não.
Dentro de uma perspectiva de inserção das ações diretas de controle de constitucionalidade no sistema constitucional de proteção dos direitos humanos (direitos fundamentais), e inserindo este controle direto dentro do sistema de controle difuso consagrado no Brasil podemos concluir:
a) a decisão em caráter liminar terá sempre efeito "ex nunc", ou seja, a partir da decisão, e com caráter precário;
b) a decisão declaratória de inconstitucionalidade terá efeito "ex tunc", retroagindo, e desta forma resguardando os direitos fundamentais das pessoas, atingidas por norma inconstitucional.
c) a decisão declaratória de constitucionalidade terá efeito "ex nunc", respeitando, com isto, as decisões contrárias ocorridas no controle difuso, que constituíram direitos dentro de uma interpretação constitucional, não podendo agora a pessoa responder com seu direito por decisão legítima ocorrida no controle difuso de constitucionalidade, constitucionalmente previsto.
O controle jurisdicional é um controle repressivo, ocorrendo o controle preventivo e político quando uma lei é vetada no todo ou em parte por ser considerada inconstitucional.
O controle ocorrido no Congresso nacional, através de suas comissões, especialmente de Constituição e Justiça, pode ainda ser considerado um controle preventivo, no âmbito do legislativo, e portanto também de caráter político.
Como se vê, o sistema de controle de constitucionalidade criado pela Constituição de 1988 estabelece diversos mecanismos para evitar o desrespeito à Constituições, suas regras e princípios.
É conveniente ressaltar que de uma tradição de controle de constitucionalidade face a regra em sentido restrito, evolui-se para um controle perante princípios constitucionais e o sistema constitucional, fato que se deveu a evolução da doutrina de direito constitucional a partir da democratização formal com a Constituição de 1988, e consequentemente o trabalho diário nos tribunais, de advogados, membros do ministério público e juizes, que pouco a pouco fizeram esta importante evolução ser incorporada pela jurisprudência.
Outra discussão essencial para a melhoria dos mecanismos de controle de constitucionalidade diz respeito ao comportamento de administradores públicos e de administrados diante de mandamentos inconstitucionais expressos em atos administrativos e mesmo em lei.
Esta questão é diariamente vivenciada por inúmeros administradores públicos e cidadãos que se vêem obrigados a cumprir ordens claramente inconstitucionais, por entenderem que compete apenas ao Judiciário pronunciar sobre o assunto e por temor dos incontáveis órgãos de fiscalização, habituados a interpretações gramaticais de portarias, instruções normativas e, no máximo, a lei, mantendo tradição autoritária, comum no Brasil, de valorizar mais um ato administrativo do que mandamento constitucional.
A questão é de solução lógica e de clareza incontestável. A Constituição é a Lei hierarquicamente superior, sendo que suas regras e princípios, têm precedência e supremacia sobre todo o ordenamento jurídico, que deve ser elaborado e interpretado, não apenas de acordo com as regras em sentido restrito, mas também, necessariamente, de acordo com os princípios e valores constitucionais, assim como direcionada pela ideologia constitucionalmente adotada.
Ao se afirmar que, no caso de ordens opostas entre a lei e a Constituição, deve-se cumprir a lei, pois somente o Judiciário pode pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade, há uma grave inversão de hierarquia e de valores, fazendo a lei valer e ter mais legitimidade presumida que a própria Constituição, sendo que a conseqüência desta realidade será a de se colocar os mandamentos estatais acima dos constitucionais, e logo, a vontade da administração acima da vontade do povo, titular da soberania constitucional.
Na contradição expressa entre uma lei ou qualquer outro ato normativo e a Constituição, tem o cidadão, assim como o administrador e qualquer servidor público, a obrigação de cumprir a Constituição. Esta lógica esta presente em vários dispositivos legais infra constitucionais, como o Código penal ou ainda como exemplo a Lei 8.112/90 (regime jurídico único dos servidores públicos civis federais ), que expressamente determina que o servidor não está obrigado a cumprir ordem manifestamente ilegal, o que implica, com maior razão, que o cidadão em qualquer circunstância em que se encontre, e em qualquer trabalho que exerça, inclusive o de servidor público e administrador público, não está obrigado, e mais do que isso, não pode descumprir a Constituição, mesmo que uma lei assim o determine, pois é a Constituição a lei maior, hierarquicamente superior, documento soberano que como tal condiciona toda a atividade estatal perante o ordenamento jurídico democrático, vinculando-se com as diversas formas de atuação do ser humano.
Desta forma, diante de norma ou ato manifestamente inconstitucional, o cidadão, em qualquer situação em que se encontre, inclusive na de servidor público ou administrador público, pode negar-se a cumprir, devendo justificar sua negativa, levando-se a questão ao Poder Judiciário, para imediata solução do impasse, sem sanção para o cidadão que o fizer em defesa da Constituição, seus princípios, objetivos e valores.
Esta questão é extremamente polêmica e merece um desenvolvimento mais adequado, principalmente quanto ao procedimento a ser estabelecido em lei, evitando que este dever de cidadania seja desvirtuado dos seus objetivos principais.
O desenvolvimento de tão importante questão pode buscar subsídios no direito norte-americano, e em várias Constituições que como a nossa estabelece como direito fundamental da pessoa humana, previsto no artigo quinto, o direito à resistência, o que implica no direito e no dever de defender a Constituição contra atentados aos seu valores, princípios e regras.
(1) CANTOR, Ernesto Reis. Introducion el Derecho Procesal Constitucional - Controles de Constitucionalidad y Legalidad, Bogotá, Universidade Libre de Cali. BIACHI, Alberto B. Control de Constitucionalidad. Editorial Alaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992. DEL MERCADO, Oscar Vasquez. El Control de la Constitucionalidad de la ley, México, Editorial Porruá, 1978. CHIGLIANI, Alejandro E. Del Control Jurisdicional de Constitucionalidad, Buenos Aires, Roque DEPALMA editor, 1952
(2) GORDO, Alfonso Perez. El Tribunal Constitucional, Barcelona, Bosch 1983. GOZAÍNI, Osvaldo A. La Justicia Constitucional - Garantias, Proceso y Tribunal Constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994. .MATA, Antônio Carlos. El Control de Garantias por el Tribunal Constitucional y otros estudios. Madrid Editoriales de Derecho Reunidas, 1984. AGUILLA, Yann. Le Conceil Constitutionel et la Philosophie du Droit, Paris, LGDJ, EJA, 1993. SOUZA, Marcelo Rebelo de. O Valor Juridico do Ato Insconstitucional, Lisboa, 1988. LEMA SURIER, Jeanne. La Constitution de 1946 et Le Controle de Constitutionalite des Lois. Paris, R. Pichon e R. Durand-Auzias, 1953. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Instrumentos de Tutela de Direitos Constitucionais (Teoria, Prática e Jurisprudência), São Paulo, Saraiva, 1994. EISENMANN, Charles. La Justice Constitutionalle et La Hante Cour Constitutionnelle D’Autriche. Paris, Econômica, 1986, primeira edição de 1928
(3) SILVA, Paulo Napoleão Nogueira de. A Evolução do Controle de Constitucionalidade e a Competência do Senado Federal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, 3ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1992. POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 1995. RAMOS, Dircêo Torrecillas. O Controle de Constitucionalidade por Via de Ação. São Paulo, Angelotti, 1994. .VILLALÓN, Pedro Cruz. La Formación del Sistema Europeo de Control de Constitucionalidad (1918-1939). Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982. CLÉVE, Clemerson Merlin. Sobre a Ação Direta de Constitucionalidade, Revista de Direito Administrativo Aplicado, Generis, Curitiba, Ano I, agosto de 1994, pp. 371 e ss. Obra Coletiva. Ação Declaratória de Constitucionalidade, Coordenação: Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Fereira Mendes, Editora Saraiva, São Paulo, 1994.