RESUMO
Este artigo analisa os entraves colocados no caminho das providências voltadas para a efetivação da norma constitucional que exige a realização de concurso público para o ingresso nos cargos, funções e empregos públicos, focalizadas situações encontradas nos Estados do Ceará e Piauí, tomados como exemplo do empreguismo reinante na administração pública brasileira. Aponta os casos mais comuns de burla ao concurso público e aprecia as decisões judiciais, particularmente as proferidas pelo Supremo Tribunal Federal que, não detectando a impossibilidade de pessoas não concursadas ingressarem no regime jurídico único, considerada a inconstitucionalidade da admissão, dão-lhes o "status" de servidores públicos e não reconhecem a competência da Justiça do Trabalho para julgar as questões do interesse das pessoas jurídicas de direito público e desses trabalhadores irregulares, quando o ente público houver editado estatuto próprio, de modo a esvaziar a competência jurisdicional dessa Justiça, em tal matéria, inviabilizando, também, a atuação do Ministério Público do Trabalho. Aponta, ainda, as dificuldades para responsabilização dos agentes públicos envolvidos nas contratações sem concurso.
1 INTRODUÇÃO
A Constituição da República de 1988 traz no art. 37 o mínimo entre os princípios da administração pública, ou seja, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
No item II desse artigo, "ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração", prevê-se a necessidade de concurso público para investidura nos cargos, empregos e funções públicas, de sorte que se detecta a presença dos referidos princípios na indispensabilidade desse certame, particularmente os da impessoalidade e da moralidade, inerentes à democracia e à república, além da concretização do princípio maior da isonomia. O parágrafo segundo do art. 37 em comento arremata que a não observância do concurso público, bem assim do seu prazo de validade, "implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".
Assim, desde 5/10/1988 está a administração pública direta e indireta obrigada, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade da autoridade, à observância do concurso público, não apenas para a investidura nos cargos públicos (como se via no ordenamento constitucional anterior – art. 97 da Carta de 1967), mas, também, nos empregos e nas funções públicas de todos os entes federados, abrangendo a administração pública direta e indireta.
Começou, igualmente, na data da promulgação da referida Constituição, para os responsáveis pela defesa do interesse social, notadamente o Ministério Público, a batalha pela efetivação desse preceito constitucional.
O presente artigo não se preocupa em explicar os fundamentos da exigência ora focalizada, posto que já esclarecidos, fartamente, pela doutrina. Tem o objetivo geral, sim, de expor, a partir das constatações e observações feitas pela autora no dia a dia de seu ofício institucional no Ministério Público do Trabalho, particularmente em situações vivenciadas na 7ª e na 22ª Região da jurisdição da Justiça do Trabalho - que compreende os Estados do Ceará e Piauí, respectivamente - as dificuldades e os reveses sofridos na atuação com vistas à realização do art. 37, II e § 2°, da Carta de 1988. E, como objetivo específico, alertar para as costumeiras práticas públicas e privadas de burla ao concurso público.
O descumprimento da referida exigência vem sendo justificada pelos administradores sob o argumento da necessidade urgente do serviço, falta de "condições" para realização dos concursos com frequência, desnecessidade de concurso para funções de menor complexidade, entre tantas outras versões juridicamente inservíveis. Mas o que se vê na prática do empreguismo é a colocação de pessoas nos quadros da administração pública, sem concurso, muito mais para fins eleiçoeiros e acomodação de correligionários, parentes e amigos das autoridades no poder, do que, propriamente, para trabalhar – embora existam situações em que essa mão de obra arregimentada com afronta à Constituição venha a ser colocada a serviço da população – o que, porém, não ameniza a agressão à Lei Maior.
Inicialmente, são apontados os modos mais frequentes de infração à regra do citado concurso, constatados na administração pública em geral e no que concerne aos serviços de advocacia pública; em seguida, evidencia-se a situação jurídica dos não concursados nos quadros da administração pública e os questionamentos em torno da anulação das admissões inconstitucionais, destacando-se as decisões judiciais, em particular do Supremo Tribunal Federal, sobre competência jurisdicional e regime jurídico dos servidores públicos, que afetam a participação da Justiça do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho no combate aos atentados contra o concurso público, finalizando-se o texto com breve explanação das dificuldades para responsabilização das autoridades envolvidas nas contratações.
2 MODOS USUAIS DE DESRESPEITO À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO
São incontáveis as formas encontradas no dia a dia para burlar-se a regra do concurso público, que vão desde a simples não realização do certame para o ingresso no serviço público, até a criminosa utilização de concursos fraudulentos para dar aparência de legalidade a situações irregulares.
2.1 Na administração pública em geral
A experiência tem demonstrado a grande fertilidade das práticas agressivas ao concurso público, tais:
- Inclusão direta na folha de pagamento, a título de "serviços prestados"
Essa prática corriqueira, principalmente nas administrações municipais, consiste da singela "implantação" do nome da pessoa agraciada na folha de pagamento, independente da celebração de algum contrato, anotação na carteira de trabalho ou edição do ato de nomeação. Verbalmente se manda incluir o "servidor" na folha de pagamento; verbalmente é encaminhado a determinado órgão, para trabalhar (quando trabalha!) e também verbalmente será demitido (se o for pela própria administração).
Ao trabalhador admitido sem o requisito do concurso público o Tribunal Superior do Trabalho reconhece, tão somente, a remuneração pactuada pelos serviços prestados e respectivos depósitos do FGTS, conforme Súmula 363:
"SÚMULA-363 CONTRATO NULO. EFEITOS.
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
- Terceirização ilícita de mão de obra
Segundo o dicionário Houaiss, terceirização é a
"forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração".
O Tribunal Superior do Trabalho, conforme Súmula 331, somente admite como lícita a terceirização quando se tratar de trabalho temporário regido pela Lei n. 6.019/1974, serviços de vigilância (Lei n. 7.102/1983), de conservação e limpeza, e serviços especializados relativos à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta:
"SÚMULA-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)....
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, ... desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo...".
Sobre a terceirização na administração pública, o TST, na mesma Súmula, enfatiza que:
"SÚMULA-331
...
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
...
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".
Apesar dos requisitos para a terceirização lícita e da rigorosa punição para a administração pública infratora, com a responsabilização subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa interposta, essa modalidade de contratação grassa nos diversos órgãos da administração pública, inclusive federal, independente da natureza do serviço.
Terceiriza-se a mão de obra (em vez de todo o serviço) para várias funções - o que não é legal - desde o pessoal da limpeza pública, a professores, burocratas e profissionais da saúde.
E, por empresa interposta – que atua como atravessadora de mão de obra – os trabalhadores apadrinhados ou não, parentes, amigos e aliados do administrador, são levados ao serviço público, independente de concurso, contando, ainda, com a segurança, nesse caso, quanto aos créditos trabalhistas não pagos pela "empregadora", do instituto da responsabilidade subsidiária do Poder Público prevista no último item da Súmula/TST 331.
- Desvirtuamento dos contratos de estágio
O estágio de estudantes nos órgãos públicos é distorcido de dois modos: quando do ingresso, na medida em que não se faz (há exceções) um processo seletivo para admissão dos estagiários, e, ainda, quando o estagiário é utilizado para suprir deficiência de servidores do quadro (essa é a regra, com poucas exceções), e desviados para realização de tarefas próprias do serviço público, em vez daquelas relacionadas com a aprendizagem e a complementação do ensino (ver Lei n. 11.788/2008).
- Desvirtuamento do cooperativismo
Nesse caso, o instituto do cooperativismo – caracterizado pela liberdade de associação e pela repartição equânime dos lucros (Lei n. 5.764/1971) – é violado também. Trabalhadores são arregimentados e induzidos, ou, mesmo, forçados – uma vez que não conseguem trabalho de outra forma – a se filiarem a determinada "cooperativa" comandada pelo "dono" da entidade, a qual é contratada ou "conveniada" pelo órgão público para prestar-lhe serviços, ou melhor, mão de obra, sem os encargos trabalhistas usuais. No Estado do Ceará são comuns as "cooperativas" de trabalho atinentes a limpeza pública, serviços administrativos e serviços de enfermagem, por exemplo, combatidas pelo Ministério Público do Trabalho e, ora condenadas, ora legitimadas pela Justiça do Trabalho local.
Os "cooperados" prestam trabalho para a administração pública, que toma sua mão de obra sem concurso público, à moda da terceirização, e padecem de maiores prejuízos, nesse caso, porque o intermediador não reconhece os direitos trabalhistas básicos (salário mínimo, horas extras, depósitos para o FGTS, gratificação natalina, férias e aviso prévio, por exemplo).
- Contratação de mão de obra a título de "prestação de serviços" ou de "serviços técnicos"
Inspirada no contrato de locação de serviços do Código Civil de 1916 (art. 1.216), essa modalidade de contratação de pessoal ainda é muito apreciada para burlar o concurso público, sob a falsa idéia de que não precisa de concurso público (e esquecendo-se que, se verdadeira locação de serviços fosse, necessitaria de licitação, conforme Lei n. 8.666/1993). Propala-se, também, que há dispensa de encargos trabalhistas, em evidente violação não só da regra do concurso público, como, também, dos direitos trabalhistas – fazendo incidir a nulidade cominada no art. 9° da Consolidação das Leis do Trabalho – nesse casso, porém, sem poder favorecer o trabalhador em razão da nulidade da admissão (art. 37, II e §2°, da Constituição, e Súmula 363 do TST).
- Desvirtuamento dos cargos e funções de confiança ou comissionados
Aqui o trabalhador é inserido no serviço público, sem concurso público, mediante "nomeação" para cargo ou função demissível "ad nutum" – que, como se sabe, dispensa o certame referenciado. Ocorre que a atividade desenvolvida é incompatível com tais cargos ou funções (a exemplo de motorista da ambulância do hospital municipal, gari, professor, etc.), porque evidentemente ligada ao serviço público permanente e normal. Com outras palavras: as atribuições, inclusive de natureza técnica, do cargo dito de confiança, não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, como reconhecido pelo STF na ADI n. 3.233, rel. Min. Joaquim Barbosa, e na ADI n. 3.706, rel. Min. Gilmar Mendes. Em outros casos, o "cargo" ou "função" nem sequer está previsto em lei como "de confiança".
- "Bolsa trabalho"
Essa modalidade advém da deturpação de "projetos sociais". A pretexto de profissionalizar o trabalhador, ele é inserido no serviço público, sem concurso, recebendo remuneração a título de "bolsa" para, na maioria das vezes, nada fazer, apenas receber o dinheiro e ser manipulado eleitoralmente, com a falsa expectativa de que, um dia, será "efetivado" no serviço público.
- Trabalho voluntário "remunerado"
Nessa hipótese há deturpação do instituto do serviço voluntário (Lei n. 9.608/1998).
Diante da necessidade do serviço, em vez de promover-se concurso público para contratação de pessoal, efetua-se a admissão a título de trabalho voluntário, oferecendo-se a vantagem de uma remuneração em torno de um salário mínimo, sem outros encargos, nada obstante a gratuidade seja característica do serviço voluntário, prestado a entidades públicas, conforme art. 1° da referida lei.
- Convênios para uso da mão de obra através de associações comunitárias
Assemelha-se à terceirização ilícita, sendo que, no lugar de uma empresa, a admissão dos trabalhadores se opera com a intermediação de uma associação comunitária, via celebração de convênios, por exemplo, com uma associação de moradores de determinado bairro, para fornecer mão de obra de cuidadores de crianças e idosos em creches e asilos públicos, ou de carroceiros para coleta de lixo suburbano. Apesar dos relevantíssimos serviços desempenhados, esses trabalhadores não vem recebendo proteção trabalhista e previdenciária, uma vez que não se forma vínculo nem com a administração pública nem com a entidade intermediadora, detectando-se burla ao princípio do concurso público, de um lado, e aos direitos dos trabalhadores, de outro, os quais, na maioria das vezes, recebem remuneração inferior a um salário mínimo mensal.
- Contratação temporária abusiva
Essa modalidade de fraude é também muito praticada.
Reina entre os maus administradores a falsa idéia de que a contratação por tempo determinado prevista no art. 37, IX, da Constituição, pode ser efetuada diretamente, sem, pelo menos, um processo seletivo simplificado, e que pode se dar fora dos casos de verdadeiro atendimento "a necessidade temporária de excepcional interesse público".
A partir disso, deturpa-se esse instituto com centenas de contratações temporárias envolvendo atividades de natureza permanente, como saúde e ensino públicos, agravando-se a situação com a ausência de concurso ou processo seletivo público, bem assim com incontáveis prorrogações dos contratos "temporários".
- Perenização dos não concursados através de lei ("trem da alegria" e "usucapião do cargo público")
Essa prática serve para tentar dar aspecto de legalidade ao ingresso e permanência dos não concursados e dos contratados sob o rótulo da temporariedade no serviço público.
Consiste da edição de lei estadual ou municipal "enquadrando" no serviço público esse pessoal em situação irregular, depois de passado determinado tempo instalado na administração pública.
A manobra é conhecida como "trem da alegria" e "usucapião do cargo público" – expressões engraçadas mas que revelam, na verdade, o grande menosprezo pelo concurso público e demais princípios constantes do art. 37 da Carta Constitucional de 1988 pelos governantes envolvidos na edição dessas leis, movidos por interesses eleiçoeiros.
- Provimento derivado ou ascensão funcional vertical
A vigente Constituição, ao contrário do regime constitucional anterior, não admite a investidura nos cargos, empregos e funções públicas mediante provimento derivado. Mas, para os avessos ao princípio do concurso público, nada mudou, sendo fartos os exemplos de burla sob o rótulo de aproveitamento de requisitados, correção de desvio de função, concurso interno, "reclassificação", "transposição" ou "reestruturação" de servidores e quadros funcionais, de modo que, por exemplo, uma pessoa que exercia a função de motorista (via de regra sem ter feito concurso público para ingresso) é "reenquadrada" como agente de polícia; um agente de portaria, como advogado ou engenheiro do órgão, o agente de arrecadação como auditor fiscal, e outras manobras da espécie.
- Concursos fraudados ou "de fachada"
Essa modalidade de agressão ao art. 37, II, da CF de 1988, procura utilizar o próprio concurso público para burlar a regra, ou seja, concursos (meramente aparentes) são realizados para "regularizar" os não concursados que já estavam no serviço público, ou para inserir os candidatos protegidos, fraudando-se os requisitos para inscrição (com cláusulas ilegais que beneficiam determinadas pessoas e excluem outras, ou exigências estranhas à função), quebrando-se o sigilo das provas, favorecendo-se os apaniguados quando da correção das provas, adulterando-se resultados, enfim, praticando-se uma série de atos ilegais e imorais que maculam o certame e, obviamente, desautorizam o reconhecimento de direitos aos envolvidos.
Aqui também podem ser mencionadas as nomeações sem observância da ordem de classificação, ou de quem foi classificado fora das vagas disponíveis.
- Não nomeação de aprovados nos concursos
De tão comum esse atentado ao princípio do concurso público na administração pública brasileira, sob pretextos vários (falta de recursos para nomeação de todos os concursados e desinteresse pelos nomes aprovados, por exemplo), a jurisprudência nacional, notadamente do Superior Tribunal de Justiça, passou a reconhecer o direito líquido e certo do candidato aprovado, à nomeação, havendo vagas, no prazo de validade do concurso.
Não é raro, outrossim, serem contratadas pessoas sem concurso ou sob a desculpa de cumprir-se o art. 37, IX, da CF, havendo concursados para as mesmas funções, aguardando nomeação.
- Anulação dos concursos sob pretexto de ilegalidade
Tal situação é inusitada, mas é verídica. Prefeitos, ao assumirem novo mandato, desejando nomear seus protegidos, optaram por simplesmente "anular" os concursos feitos pelos antecessores, sob o argumento, nem sequer apurado e comprovado em processo administrativo, de que houve "ilegalidade" no certame. Para suprir as "vagas", os concursados são preteridos e em seu lugar contratadas pessoas do agrado do administrador.
2.2 Na advocacia pública
- "Procurador do município"
O princípio do concurso público é fartamente agredido quando se cogita da prestação de serviços jurídicos à administração pública, em particular, a estadual e municipal, com práticas semelhantes às enumeradas acima, tais a distorção do instituto do estágio, a terceirização, contratação de "serviços prestados" e o abuso das nomeações para cargos de "confiança".
Uma, porém, causa espécie.
Como é cediço, a Carta Constitucional de 1988 não prevê a instituição da advocacia pública de carreira para os municípios (arts. 131 e 132); deixou a critério de cada um. Os municípios de maior porte ou os mais organizados optam pela manutenção de uma advocacia geral, regular. É comum, no entanto, a constatação, nos rincões do Brasil, da entrega da defesa judicial, consultoria e assessoria jurídicas das municipalidades a um "procurador" ou "procurador-geral" nomeado, em confiança, pelo Chefe do Executivo - escolha feita com desapreço ao princípio da impessoalidade, quase sempre recaindo sobre o advogado que serviu ao gestor público em sua campanha eleitoral.
- Contratação direta de advogado privado
Verifica-se a burla ora focalizada, também, alternativamente à nomeação de "procurador" demissível "ad nutum", quando se contrata diretamente, sem concurso ou sem licitação pública, advogados ou escritórios de advocacia particulares, para prestação dos serviços jurídicos aos órgãos públicos.
- Assessores e consultores jurídicos demissíveis livremente
Prática semelhante à nomeação de "procurador" mencionada acima, neste caso os órgãos públicos, especialmente da administração direta, são "agraciados" com assessores nomeados para realização de serviços jurídicos que deveriam ser prestados pela advocacia pública de carreira. São nomeados por força do apadrinhamento, e, por isso mesmo, tais assessores não têm força, autoridade, nem qualidade para o correto desempenho das funções, salientando-se que são passíveis de manipulação (pois não tem a independência do assessor concursado) e, não raramente, demitidos quando do não atendimento da vontade do chefe.
Ressalte-se que esses não concursados, sejam terceirizados, sejam nomeados diretamente, não podem ser considerados membros da advocacia pública.