Da inconstitucionalidade superveniente da chamada jurisdição federal delegada em sede de execução fiscal

1. Resumo

O propósito deste breve estudo é propiciar a crítica, a qual, muitas vezes fica tolhida pela prática forense, pela estabilização de conceitos antigos que, hoje em dia, poderiam ser substituídos por outros mais condizentes com nossa realidade judiciária.

O operador do Direito não pode se tornar um "copiador", dando aplicação a rotinas adotadas no passado e adotando conceitos postos como verdades absolutas por aqueles que sequer se encontram, nos dias de hoje, como profissionais atuantes da seara jurídica. Idéias novas precisam ser pensadas e implementadas. A praxe judiciária não pode curvar a força viva e pulsante dos profissionais da área jurídica, pois são eles que, na verdade, mais sentem a necessidade de sua evolução.

No presente estudo, analisamos algumas questões atinentes ao regime jurídico e fundamentos das execuções fiscais da União propostas na Justiça Estadual por exigência dos artigos 578, do CPC, e 109, § 3º, da CF/88, com a chamada jurisdição federal delegada.

Para tanto, nos ativemos a dois pontos básicos: i) finalidade da jurisdição federal delegada, considerando a perspectiva histórica de sua concepção pelo constituinte originário e legislador infra-constitucional; ii) regime das despesas processuais, tendo em vista que a imposição de ônus financeiros aos Estados-membros para cobrança de crédito da União parece ser ponto culminante para o propósito deste estudo.

Como exposto por Stephen Holmes e Cass R. Sunstein, em sua obra The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York: Norton & Co., 1999, os direitos, sejam de que qualificação forem (positivos ou negativos), custam dinheiro. Nesta perspectiva, é claro que a atribuição de uma competência importantíssima como a de processar e julgar execuções fiscais, pela própria quantidade de recursos públicos que demanda (contratação de funcionários e estrutura da Justiça) e, em razão da enorme quantidade de processos que representam dentro da máquina judiciária brasileira, não poderia deixar de ser considerada juntamente com o regime das despesas processuais na chamada jurisdição delegada.

Não pretendemos esgotar o assunto, longe disso, mas apenas dar uma humilde contribuição sobre este tema, que solapa o cotidiano dos juízos estaduais da Fazenda Pública, dos Procuradores da Fazenda Nacional e da própria Justiça Federal como um todo.

2. Do regime das despesas processuais das execuções fiscais sujeitas à competência federal delegada

Fazemos nossas as palavras de Vittorio Cassone:

"Com a ocorrência do fato gerador tributário, deve, o contribuinte, no prazo legal, pagar o tributo correspondente. Se não pagar, o Fisco formaliza o título executivo, inscrevendo o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, de onde extrairá a Certidão de Dívida Ativa (CDA), que é título executivo extrajudicial, que autoriza a propositura da Ação de Execução Fiscal, nos termos do CPC."(Processo Tributário – Teoria e Prática. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 242)

Pois bem, as custas, emolumentos e despesas são previstas como retribuição pelos serviços do Judiciário ou de seus agentes públicos no exercício de suas funções em prol da parte e do interesse da Justiça.

Claro que, em grande parte, a atividade jurisdicional e as dela dependentes são custeadas pela coletividade, através dos orçamentos públicos. Contudo, as verbas que são geradas pelas chamadas "despesas processuais", como tributo da espécie taxa (art. 145, inciso II, CF/88), possuem valor considerável para o Poder Judiciário do ente público em questão, no caso, os Estados-membros.

Mais que isto, as considerações que agora iremos fazer sobre o regime jurídico das despesas processuais atinentes à jurisdição federal delegada mostram-se importantes, inclusive, pelas conseqüências que trazem para a organização judiciária do Estado-membro, que leva em conta os recursos públicos alocados no orçamento público.

Neste sentido, o Código de Processo Civil estabelece que cabe às partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final.

Contudo, em se tratando da Fazenda Pública, como decorrência do próprio princípio da igualdade, existem regras específica, como, aliás, ocorre em todos os campos em que o Estado se faça presente (como exemplos: o próprio regime jurídico administrativo a que se submete, as regras dos prazos em dobro do art. 188 do CPC, a execução via precatório etc.). Com as despesas processuais não poderia ser diferente.

Ora, sabe-se que o princípio da isonomia implica na idéia de "igualdade proporcional", própria da "justiça distributiva", segundo a qual se deve tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Sendo a Fazenda Pública desigual frente ao particular, somente estará atendido o princípio da igualdade se lhe for conferido tratamento desigual.

Primeiramente, trataremos do regime geral de despesas processuais quando for parte a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações). Para tanto, trazemos à tona os artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do Código de Processo Civil – CPC, que estabelecem:

"Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido."

"Art. 1.212.

Parágrafo único. As petições, arrazoados ou atos processuais praticados pelos representantes da União perante as justiças dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, não estão sujeitas a selos, emolumentos, taxas ou contribuições de qualquer natureza."

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Por sua vez, o art. 39 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais) dispõe:

"A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo único. Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária."

Para correta compreensão de tais dispositivos legais, valiosa é a lição de Leonardo José Carneiro da Cunha, no sentido de distinguir no gênero "despesas", as custas, emolumentos e despesas em sentido estrito:

"O termo despesa constitui gênero, do qual decorrem 3 (três) espécies:

a) custas, que se destinam a remunerar a prestação da atividade jurisdicional, desenvolvida pelo Estado-juiz por meio de suas serventias e cartórios;

b) emolumentos, que se destinam a remunerar os serviços prestados pelos serventuários de cartórios ou serventias não oficializados, remunerados pelo valor dos serviços desenvolvidos, e não pelos cofres públicos;

c) despesas em sentido estrito, que se destinam a remunerar terceiras pessoas acionadas pelo aparelho judicial, no desenvolvimento da atividade do Estado-juiz. Nesse sentido, os honorários do perito e o transporte do oficial de Justiça constituem, por exemplo, despesas em sentido estrito."(A Fazenda Pública em Juízo. São Paulo: Dialética, p. 106)

Assim, temos que, em razão dos preceitos legais já indicados, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos, somente podendo ser exigido o prévio pagamento de despesas em sentido estrito (STF. RE 108.845/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 25.11.1988 e STJ REsp 250.903/SP, 2ª T., rel Min. Franciulli Netto, DJ 31.03.2003).

Tal entendimento é condizente com os termos das súmulas nº 190 e 232, do STJ, que reconhecem a obrigatoriedade de a Fazenda Pública antecipar o pagamento das despesas com transportes de Oficiais de Justiça para cumprimento de diligências que tenha requerido, bem como os honorários de perito. Isto porque estas verbas se enquadram na categoria de despesas em sentido estrito.

Quanto ao adiantamento de custas com citação via A.R., a jurisprudência já assentou que se inclui no conceito de custas, não podendo ser exigidas da Fazenda Pública, veja-se:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. DIFERENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

1. A citação postal constitui ato processual abrangido no conceito de custas processuais, de cujo pagamento a Fazenda está dispensada, por força do art. 39 da Lei 6.830/80. Não se confunde com despesas processuais, tais como os honorários de perito e os valores relativos a diligências promovidas por Oficial de Justiça. É indevida, portanto, a exigência de prévio adimplemento do valor equivalente à postagem de carta citatória.

2. Embargos de divergência providos.(STJ. EREsp nº 464.586/RS. 1ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU. 18.04.02005)"

No mesmo sentido, confira-se excerto do voto da Ministra Denise Arruda, proferida no REsp. 624.444/RC:

"Sobre o tema, a Primeira Seção, no julgamento do EREsp 464.586/RS, em 14.2.2005, de relatoria do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, firmou entendimento no sentido de que a despesa referente à citação do devedor, via postal, está inserida no conceito de custas processuais e como a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento destas, não há como exigir o seu prévio dispêndio. Assim, obrigar a Fazenda Nacional a adiantar valores referentes ao processamento de ato citatório seria decidir em desconformidade com o ordenamento jurídico, atentando não só contra a literalidade da lei, mas também contra o sentido teleológico da norma."

Confira-se, ainda, os seguintes julgados do STJ: reSP 510.517/MG, 1ª T., rel Min. Frâncico Falcão, DJ 22.03.2004; REsp 464.274/RS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.06.2003; REsp 443.678/RS, 1ª T., rel. Min. José Delgado, DJ 07.10.2002, dentre outros. Da 1ª Seção do STJ, pode ser citado o EREsp 463.192/RS, na seção de 14.09.2005.

Em se tratando de jurisdição federal delegada, relativa ao ajuizamento de execuções fiscais de interesse da União na Justiça dos Estados-membros (art. 109, § 3º, da CF/88 c/c art. 578, do CPC), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido, valendo citar, por todos, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ATUAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. PAGAMENTO DE POSTAGEM DE CARTA CITATÓRIA PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇAS ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRECEDENTE DA C. PRIMEIRA SEÇÃO.

1. A Fazenda Pública não está obrigada ao pagamento das custas processuais e, a fortiori, não há que se exigir o prévio adimplemento do quantum equivalente à postagem de carta citatória. Precedente: REsp 1028103/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ. 21/08/2008; EREsp 506.618/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 13/02/2006; REsp 546.069/RS, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 26/09/2005.

2. A 1ª Seção firmou recente entendimento no sentido de que a certidão requerida pela Fazenda Pública ao cartório extrajudicial dever ser deferida de imediato, diferindo-se o pagamento para o final da lide, a cargo do vencido. Exegese da 1ª Seção do E. STJ aos art. 27, do CPC e 39, da Lei n.º 6.830/80, no julgamento do Resp. 1.036.656/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado no dia 16.02.2009, pendente de publicação.

3. O Sistema Processual desobriga a Fazenda Pública de arcar com quaisquer despesas, pro domo sua, quando litiga em juízo, suportando, apenas, as verbas decorrentes da sucumbência (artigos 27 e 1.212, parágrafo único, do CPC). Tratando-se de execução fiscal, é textual a lei quanto à exoneração, consoante se colhe dos artigos 7º e 39, da Lei nº 6.830/80. Enquanto não declarada inconstitucional a lei, cumpre ao STJ velar pela sua aplicação.

4. É cediço em sede doutrinária que:"A União está isenta de custas, selos, taxas e emolumentos na execução fiscal. Os processos de execução fiscal para cobrança da dívida da União, ainda que em curso perante a justiça dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, estão isentos de qualquer pagamento, seja ele qual for, no que concerne a custas ou despesas judiciais. Não paga a taxa judiciária, não paga selo nas petições ou papéis juntos aos autos; não paga remuneração aos cartórios ou órgãos auxiliares, tais como depositários, avaliadores, partidores, etc. Não há exigência de taxa judiciária, de selos ou estampilhas ou papel selado, de comissões, custas, emolumentos, dos serventuários, preparo, etc. Invoque-se o art. 150, IV, a, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar imposto sobre serviço uns dos outros, e interprete-se o art. 1.212, parágrafo único, do CPC, amplamente. Não só os atos judiciais, nos processos em que autora é a União, estão isentos desses pagamentos. O privilégio e a isenção são recíprocos entre a União, Estados e Municípios." (José da Silva Pacheco, in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2000, São Paulo)

5. Ressalte-se ainda que, de acordo com o disposto no parágrafo único art. 39 da Lei 6.830/80, a Fazenda Pública, se vencida, é obrigada a ressarcir a parte vencedora no que houver adiantado a título de custas, o que se coaduna com o art. 27, do Código de Processo Civil, não havendo, desta forma, riscos de se criarem prejuízos à parte adversa com a concessão de tal benefício isencional.

6. Mutatis mutandis a exoneração participa da mesma ratio essendi da jurisprudência da Corte Especial que imputa a despesa extrajudicial da elaboração de planilha do cálculo aquele que pretende executar a Fazenda Pública.

7. Recurso especial provido.(REsp 1076914 / SE. 1ª T., rel. Min. Luiz Fox, DJU. 22.04.2009)"

Os argumentos contrários a tal exegese cingem-se à afirmação de que, sendo as custas espécie de tributos, Lei Federal não poderia conceder isenção (art. 151, III, CF/88 – a qual a doutrina denomina de isenção heterônoma), o que, data venia, não pode prosperar.

É verdade que Lei Federal não pode conceder isenção de tributos estaduais, distritais e municipais. Além disso, não é menos verdade que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 1º, § 1º, dispõe que a cobrança de custas na Justiça Estadual rege-se pela Lei Estadual respectiva. Entretanto, isto não obsta a aplicação dos artigos 27, do CPC, e do art. 39, da Lei nº 6.830/80.

Os artigos 27 do CPC e 39 da LEF não regulamentam uma isenção. Somente estabelecem a dispensa de ser efetuado seu depósito de maneira antecipada. Caso reste vencida ao final, a Fazenda Pública deverá pagar o montante a eles referentes.

Em se tratando de execução fiscal, temos que, quando o processo for extinto por alguma causa anômala (como, por exemplo, a acolhida de exceção de pré-executividade em que suscitada uma defesa peremptória ou mesmo o conhecimento, de ofício, de questões de ordem pública), surgirá a obrigatoriedade de a União arcar com todas as despesas processuais.

De fato, é neste sentido que devem ser compreendidos tais dispositivos legais. Neste sentido é que se firmou o entendimento do STJ, cumprindo-nos citar, mais uma vez, um de seus julgados como representativo da posição daquele sodalício:

Além deste, confiram-se: AgRg no REsp 1034566 / SP, 1ª T, rel. Min. Luiz Fux, DJU. 26.03.2009; REsp 653006 / MG, 2ª T, rel. Juiz Fed. Convocado do TRF 1ª Carlos Fernando Mathias, DJU. 05.08.2008; EREsp 463.192/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 03/10/2005.

O Tribunal Regional Federal da 4º Região também possui julgados neste sentido:

Deste modo, em breve síntese, podemos dizer que na jurisdição federal delegada: a) a União não é isenta de custas ou emolumentos, conquanto tais importâncias podem ser exigidas, desde que ao final do processo, caso reste vencida; b) a União é obrigada a antecipar o pagamento das despesas processuais em sentido estrito, tais como diligência do Oficial de Justiça, honorários de perito etc.

3. Problemas da jurisdição federal delegada

O importante com estas conclusões é frisar que a competência atribuída ao Poder Judiciário estadual, por força dos artigos 578 do CPC e 109, § 3º, da CF/88, não deixa de representar um ônus para os Estados-membros.

Fácil perceber que, em razão do regime jurídico das despesas processuais, muitos cartórios judiciais têm seu movimento duplicado. Por outro lado, melhor seria que toda execução fiscal de interesse da União ficasse a cargo da Justiça Federal, de forma que não haveria que se falar em pagamento de custas ou emolumento e, consequentemente, haveria uma tramitação muito mais célere dos processos e maior efetividade na cobrança do crédito da Fazenda Nacional.

Contudo, enquanto persistir a chamada jurisdição federal delegada, é este o regime jurídico que, efetivamente, deve ser conferido às despesas processuais, uma vez que a União é ente público central da federação brasileira, sendo os recursos por ela arrecadados repassados a todos os entes federativos (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) em razão da repartição de receitas tributárias constitucionalmente prevista (art. 157 e seguintes da CF/88).

O tratamento que se dá ao crédito tributário da União beneficia não somente ela, mas todo o Estado Brasileiro, mormente em razão do tão afamado federalismo assimétrico.

A seu turno, a cobrança antecipada de custas e emolumentos implicaria verdadeiro entrave das execuções fiscais, tornando-as ainda mais morosas e estabelecendo uma ineficiência que não poderia ser admitida pelo ordenamento jurídico, mormente em razão do caráter nacionalmente público do crédito que está a ser cobrado. Ressalta-se que mesmo o pagamento de custas processuais, quando feitas por ente público, não foge das restrições impostas pelo regime jurídico administrativo, que se submete, é claro, à burocracia ínsita à Administração Pública.

Toda a explanação destes problemas serve para delinear campo para o tema que se segue, isto porque a solução está na interiorização da Justiça Federal (que já vem sendo implementada), chegando algumas Seções Judiciárias a um estágio avançado, o que acarretará, consequentemente, a extinção desta anômala competência da Justiça Estadual.

Tal solução, pensamos nós, não necessita da uniforme interiorização da Justiça Federal por todo o Brasil, porque estaria longe de ser alcançada, considerada a vasta extensão do território nacional, aliada à completa desigualdade da realidade existente em cada um dos Estados-membros da federação. A solução que propomos é jurídica, seguindo abaixo os fundamentos e conclusões.