1 Introdução
O Direito Penal sempre andou no mesmo passo que o poder. Em algumas sociedades, admite-se até que ele legitime a subtração da própria vida; e em todas as outras, permite-se que se restrinja a liberdade individual através da materialização das normas que lhes são afeitas.
Serviu ao longo dos séculos para sustentar monarcas, conter revoluções, impor religiões, impedir o desenvolvimento científico quando isso era conveniente para o poder dominante, e para outros fins nada altruístas.
Mesmo assim, em pleno Século XXI, apesar da dogmática contemporânea renegar o Direito Repressor, permanece ela admitindo a sua indispensabilidade subsidiária dada a necessidade sempre presente de controle social que, em certas circunstâncias, somente é conseguido pela imposição de penas.
Resolveu-se, contudo, já há algumas centenas de anos se buscar conteúdo teórico que pudesse legitimar racionalmente o reconhecimento da responsabilidade penal, a correspondente imposição de pena e o cumprimento desta.
Percebido que as normas incriminadoras eram, via de regra, utilizadas pelos detentores do poder arbitrário dominante e para satisfazer interesses unilaterais, resolveu-se construir princípios que limitassem a atuação estatal na matéria. Os iluministas se destacaram marcantemente nessa missão.
O curso da História demonstrou, então, intensa evolução na busca por um sistema penal mais justo.
Marco decisivo dessa evolução foi a estruturação por Ferrajoli do Sistema Garantista, agregando, de forma extremamente sistemática, quase tudo que havia sido construído até o Século XX no tocante às limitações do ius puniendi do Estado [01].
O Sistema engendrado por tal pensador é ideal [02]; ou seja, não se baseia em nenhum ordenamento jurídico preexistente, tendo um caráter de protótipo teórico.
O princípio da proibição de excessos é uma das bases do Sistema Garantista idealizado por Ferrajoli. Ele decorre do princípio da proporcionalidade, limitando a atuação estatal voltada ao escopo primacial de restringir a liberdade individual. Impõe o princípio em epígrafe que atividade nesse sentido deva ser adequada, necessária e proporcional [03]; tudo dentro dos parâmetros inerentes ao Estado Democrático de Direito, que prima pelo respeito à dignidade da pessoa humana e ruptura entre moral e Direito dentre os fatores que instruem a noção valorativa de adequação, necessidade e proporcionalidade.
Ocorre que, em um momento posterior, ao se despertar para a necessidade de imposição de limitações ao poder estatal também surgiu a percepção de que essa limitação não pode chegar a níveis tais que levem o Estado ao absenteísmo, pois sua própria razão de ser é o poder que lhe é inerente; que deve ser utilizado, dentre outros aspectos, para dar proteção aos membros do seu corpo social. Daí surgir a ideia de dever de proteção e da proibição de proteção deficiente (insuficiente). Quer dizer: tendo o Estado o dever de proteção em determinada área, se vilipendiada essa obrigação, ocorre a proteção insuficiente, sendo esta vedada por princípio que também decorre do princípio da proporcionalidade.
Desse modo, tem-se a impressão inicial que os princípios da proibição de excessos e da proibição (vedação) da proteção insuficiente (deficiente) se chocam, visto que correspondem a pólos diferenciados do garantismo; considerando que se fala em garantismo negativo quando se trata de imposição de restrições à atuação estatal, e de garantismo positivo quando se trata de exigências prestacionais do Estado (de proporcionar segurança ao povo, por exemplo).
Esse choque, contudo, inexiste; mormente se o garantismo for adequadamente aplicado.
Em contraponto, se adotada uma forma distorcida de garantismo, que ora denominamos de supergarantismo, este choque é inevitável.
É com esta preocupação que se escreve o presente artigo, por percebemos que em alguns aspectos a adoção da doutrina garantista está sendo distorcida em nosso país, levando a uma proteção estatal insuficiente no tocante à repressão da criminalidade, principalmente daquela com certo nível de organização.
2 Paradoxos do sistema repressor nacional
Hoje a persecução penal brasileira apresenta-se como paradoxal.
Sob o ponto de vista do direito material, há uma excessiva criminalização de condutas. Aliás, muitas tipificações já foram, inclusive, tacitamente "revogadas" pelos costumes (é claro que os costumes não revogam leis penais, porém na prática há normas que, apesar de estarem em vigor, não são aplicadas); porém quando é de interesse de alguém que detém o poder necessário são ressuscitadas milagrosamente.
O Judiciário, submerso em pilhas de processos, vive o dilema entre garantir uma imediata prestação jurisdicional sumária através da sempre combatida prisão provisória ou esperar a superveniência da prescrição retroativa.
No âmbito do Ministério Público e das instituições policiais, assistimos outro paradoxo: muitas vezes se avoluma um grande número de apurações de fatos de pouca relevância (porque a legislação exige que tudo que em tese configurar crime deve ser apurado) enquanto que, em outras oportunidades, não se tem tempo e estrutura suficientes para sequer iniciar a investigação de crimes graves como homicídio, roubo, estupro e corrupção.
Quanto à execução penal, esqueceu-se há muito a utopia da ressocialização.
Todo esse quadro demonstrado exige mudanças imediatas. Imprescindível que a persecução penal brasileira seja encarada de forma mais séria. Deve-se abandonar os interesses pessoais e corporativos e se tentar unir esforços no sentido de tentar viabilizar um conjunto de ações que, efetivamente, busquem a aplicação da Justiça.
Excetuando-se a excessiva criminalização de condutas banais, que bem seriam tuteladas pelo Direito Administrativo ou Civil, parece-nos que o grande problema da legislação criminal não está no direito material, mas sim no processual.
De fato, há que se buscar a formatação de uma legislação processual que se equilibre entre a garantia dos direitos individuais (proibição de excessos) e a garantia de proteção da coletividade (proibição de proteção deficiente).
O direito processual penal, portanto, deve se pautar por assegurar a eficiência com garantismo na persecução criminal, que se demonstrem perceptíveis empiricamente, considerando ser os dois institutos jurídicos valores fundamentais do processo penal moderno. Dizemos isto porque no Brasil há muitos estudiosos que visualizam tais institutos somente no plano abstrato, sem exame da realidade.
Ademais, este fenômeno de equilíbrio já é sentido no direito estrangeiro, segundo bem pontua Antonio Scarance Fernandes [04], mencionando que Ennio Amodio:
"[...] afirma que os valores emergentes do direito penal europeu se congregam em uma síntese entre garantismo e defesa social. Refere a existência, na Itália e na Alemanha, de uma fase de expansão e revigoramento das garantias do imputado, seguida de outra voltada às exigências da defesa social, havendo, atualmente, a busca de uma síntese entre as preocupações garantistas e de defesa social".
No Brasil, há que se reconhecer que somente em período recente se começou a despertar para o garantismo negativo, nos moldes propugnados por Ferrajoli. O problema, contudo, é que este modelo está sendo distorcido por alguns pensadores e aplicadores do Direito, algumas vezes consciente e outras inconscientemente.
O processo de construção no Direito Europeu de um Direito Penal mais justo já passou pelas fases que estamos transpondo agora, migrando de uma tendência garantista negativa exclusiva para um garantismo equilibrado (considerando-se os aspectos negativos e positivos).
Percebido isto, espera-se que internamente seja possível se construir desde logo um Direito Penal equilibrado, sem passar pelos erros de algumas nações estrangeiras.
A empolgação pelas idéias de Ferrajoli é inevitável. Deve-se, não obstante, lembrar que ele construiu sua teoria sob uma realidade europeia, e que ele próprio reconhece em sua obra maior (Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal) que o grau de garantismo a ser adotado em determinada nação, excetuados os preceitos fundamentais (que são indeclináveis), depende de condicionantes múltiplas (sócias, econômicas, culturais etc).
Nesse norte, é de todo relevante, no processo de reconstrução de nosso Direito Repressor, que tenhamos em mente tanto o princípio da proibição de excessos quanto o princípio da proibição da proteção deficiente; para evitar desacertos que podem ser muito difíceis de serem corrigidos.
Em derradeiro, a par das considerações sobre as falhas legislativas que prejudicam marcantemente nosso modelo de persecução penal, deve se ressaltar que as maiores dificuldades não são de ordem formal (existência ou inexistência de leis), mas sim estruturais (insuficiência de recursos materiais e humanos para fazer cumprir a legislação vigente) e, quem sabe até, culturais.
Não há legislação que garanta uma persecução criminal eficaz enquanto não houver número suficiente de servidores para dar conta de tal mister, nem estrutura material para tanto.
É humanamente impossível um delegado conduzir milhares de inquéritos, um promotor atuar em igual quantidade de ações, e o juiz também ter a mesma sobrecarga de trabalho.
Acaba-se, nesse ponto, almejando atingir o inatingível.
Principalmente um juiz, que é obrigado a instruir e julgar número de processos que foge à capacidade humana de trabalho, acaba indo por um dos seguintes caminhos: a) julga bem e relativamente pouco (e nesse caso a pretensão punitiva em relação a muitos crimes vai prescrever em sua vara); b) julga rápido e sem muito cuidado, analisando superficialmente demandas que decidem a liberdade de um ser humano.
Os problemas são muitos, mas já é hora de enfrentá-los de frente.
3 Desvirtuamento do garantismo para proteção dos poderosos
Já existem trabalhos prodigiosos pugnando pela atenção ao princípio da proibição da proteção deficiente na seara penal. Essa linha de pensamento, aqui no Brasil, é encabeçada pelo eminente jurista Lenio Luiz Streck [05], que assim delimita a problemática, sob um ponto de vista genérico, em seu artigo intitulado "Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais":
As presentes reflexões - além de resumirem várias teses que venho desenvolvendo contemporaneamente -, pretendem chamar a atenção para a dupla via que devem ter as análises acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, é preciso ampliar a perspectiva do direito penal da Constituição na perspectiva de uma política integral de proteção dos direitos, o que significa entender o garantismo não somente no sentido negativo como limite do sistema punitivo (proteção contra o Estado), mas, sim, também como garantismo positivo, o que, no dizer de Baratta, aponta para a resposta às necessidades de assegurar a todos os direitos, inclusive os de prestação por parte do Estado (direitos econômicos, sociais e culturais), e não apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestação de proteção, em particular contra agressões provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas.
Há uma preocupação, portanto, que já não é sem tempo de alertar sobre a necessidade de equilíbrio entre os dois aspectos (negativo e positivo) do garantismo penal dada as recentes e bem-vindas inovações levadas a efeito no sentido de tentar estruturar, no Brasil, um Sistema Garantista, com certa aparência com o modelo traçado por Ferrajoli.
Ocorre, todavia, que nesse momento de novidades e modismos nota-se que por algumas vezes se vai além de onde poderia ir; ou melhor, o Estado renuncia, em certos planos, quase que totalmente sua força, o que acaba por relegar a coletividade ao desamparo.
Os trabalhos de Lenio Streck e outros que já tivemos a oportunidade de ter acesso, tratam dessa renúncia parcial de poder do Estado (que no plano revesso acaba afetando o direito de proteção da coletividade) sob o ponto de vista intrínseco da legislação e da jurisprudência que se materializam atualmente, sem identificar, porém, características comuns dos destinatários beneficiados pelas decisões ou novas leis.
Podemos destacar, dentre outros, os seguintes trabalhos:
a) processo penal garantista e repressão ao crime organizado: a legitimidade constitucional dos novos meios operacionais de investigação e prova diante do princípio da proporcionalidade, monografia de mestrado de José Eduardo de Souza Pimentel [06];
b) o Direito Penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais, trabalho monográfico (mestrado) de Maria Luiza Schafer Streck [07];
c) criminalidade econômica e princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso à proibição da proteção insuficiente, artigo de Vinicius de Melo Lima e Caroline de Melo Lima [08];
d) a nova Lei de Tóxicos e a proibição deficiente do art. 33, parágrafo 4º, um caso de inconstitucionalidade qualitativa à luz da Constituição Federal de 1988 (artigo científico) [09];
e) Controle jurisdicional da instituição de tipos penais – análise do artigo 28 da Lei nº 11.343-2006) [10].
É claro que ao legislador não cabe selecionar destinatários específicos das normas penais, mas sim bens jurídicos a serem protegidos, e o grau de proteção que eles irão receber. A seleção legislativa, contudo, acaba transversalmente se direcionando a determinados grupos sociais.
Por exemplo: a) o gritante aumento de pena do crime de extorsão mediante seqüestro (operado pela Lei nº 8.072-90) não protege, no plano concreto, a pessoa que não possui certa posição sócio-econômica que desperte o interesse do seqüestrador; b) a jurisprudência já sedimentada, garantindo condicionantes para a persecução penal nos crimes tributários não apresenta como destinatários potenciais os membros da parcela mais pobre da sociedade.
Desse modo, a seletividade da legislação e a opção jurisprudencial, em certos casos, acaba direcionando proteção ou garantia para determinados grupos sociais.
E as práticas da persecução penal (tanto pré-processual quanto judiciária) acabam de certo modo, inconscientemente, beneficiando também certos grupos sociais.
O garantismo foi pensado por Ferrajoli primordialmente como uma ferramenta de socorro às classes menos privilegiadas contra os arbítrios do Estado.
Em entrevista que concedeu a Fauzi Hassan Choukr [11], em 14.12.997, ele deixou bem claro isso, ao responder à pergunta "O garantismo necessita de uma estrutura cultural própria e, no Brasil, sentimos falta de uma base sólida voltada para estes valores. Este é um problema que se passa também aqui, na Itália?", com o seguinte raciocínio:
Sim, por certo. A realização de um modelo garantista está apoiada numa cultura garantística, fundada no respeito aos direitos do Homem. Então, a jurisdição se torna um poder ambivalente ou um "contrapoder", que tem a missão de proteger as classes menos favorecidas do poder dos mais fortes. Mas, por outro lado, apresenta o mesmo perfil do poder tradicionalmente considerado. As garantias penais e processuais penais, por sua vez, são técnicas de minimização do poder institucionalizado. E são particularmente relevantes estas "instituições-chave" inseridas na Constituição. É certo que, no Parlamento, há a vivificação da democracia política, mas são estas garantias que permitem um controle da legalidade e evitam o autoritarismo. Assim, a atuação prática dessas garantias está a exigir uma típica cultura, uma típica formação que, de um lado, possibilite uma independência em relação aos poderes do Estado e, de outro, que sensibilize para os direitos civis e políticos, em especial em relação aos mais desfavorecidos. (grifos nossos)
Mais recentemente (em maio de 2007) [12], em entrevista concedida ao Jornal do Comércio, Ferrajoli deixa mais uma vez transparecer a opção garantista pela proteção dos menos favorecidos, conforme segue:
JC - O Brasil está vivendo um aumento indiscriminado da violência. O Legislativo tenta criar um pacote de leis antiviolência para reduzir essas estatísticas. O senhor acredita que essa seja uma solução para o problema?
Ferrajoli - Repito: essas leis não servem para nada. Para encarar a criminalidade, principalmente entre as classes mais pobres, as únicas políticas eficientes são as políticas sociais. Essa situação é em parte resultado de grandes desigualdades, da exibição e ostentação da riqueza em frente a uma classe que vive no limite da subsistência. Portanto, o único modo para acabar com os lugares em que o crime encontra espaço para crescer é uma política de garantia dos direitos sociais, que oferece alimentação, instrução e um sistema de saúde. […]
JC - O Código Penal brasileiro foi escrito em 1940. Quais são as conseqüências de um Código tão antigo?
Ferrajoli - Infelizmente são as mesmas conseqüências que temos na Itália, que tem um código de 1930. E um código fascista, que foi parcialmente modificado, mas que mantém a velha estrutura autoritária. Seria necessário repensar, à luz da Constituição, os pontos que merecem tutela. É preciso valorizar, sobretudo, a pessoa e admitir que a criminalidade no poder, mais do que aquela de subsistência, é muito grave. O crime organizado, as máfias, os crimes de corrupção e as diversas formas de peculato são os únicos tipos de atos nos quais o direito penal tem um forte efeito inibidor. A impunidade da corrupção produz inevitavelmente um aumento desse tipo de crime. (grifos nossos)
Note-se claramente que Ferrajoli não rejeita os efeitos necessários que o Direito Penal exerce no atual estágio de desenvolvimento da sociedade. O eminente jurista, inclusive, defende que os principais destinatários das normas repressoras devem ser aqueles engendrados na criminalidade de elevada organização e poder.
No Brasil, parece que se esqueceu esta face do garantismo: assegurar aos menos favorecidos mecanismos de controle dos arbítrios estatais, e porque não dizer, privados também [13].
A História da luta (legítima, repita-se) pela implantação de um Direito Penal e Processual Penal mais justo, aqui por essas bandas, parece que somente se reacende quando há algum episódio paradigmático envolvendo grandes figuras públicas ou privadas.
Nesse aspecto, é que aqui se propõe um repensar do princípio da proporcionalidade, não somente sob o ponto de vista da análise intrínseca da legislação e da jurisprudência, mas também quanto a seus efeitos práticos; pois neste momento se torna imperioso indagar: será que os avanços garantistas estão sendo sentidos pelos destinatários originários dos mesmos, na concepção de Ferrajoli?
Ressalta-se, outrossim, que aqui não se quer argumentar que os poderosos deverão ser excluídos da proteção garantista. Não é isso. Argumento nesse sentido seria simétrico à doutrina do "direito penal do inimigo", que a doutrina pátria rechaça quase que pacificamente, com toda razão.
O que se quer demonstrar é que a proibição de excessos, em nosso país, parece atuar quase que exclusivamente (ou com grande preponderância) quando tem como destinatários pessoas poderosas.
Isto está evidente em fatos como: descriminalização fática dos crimes tributários, tentativa de imposições legais que inviabilizem as interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e outros mecanismos de apuração, que são os únicos possíveis, em muitos casos, de pelo menos fornecer uma linha de investigação segura para esclarecer crimes financeiros e de corrupção.
Há, portanto, nos casos específicos de corrupção e crime organizado (delitos de mais alta gravidade, segundo o próprio Ferrajoli), uma gritante negligência do Estado que leva à transgressão do princípio da proibição da proteção deficiente.
Sabe-se que o Brasil é um país que ainda padece com as mazelas da corrupção em todos os níveis de poder (em alguns casos com pouca incidência, em outros com imensa; mas sempre com registros de existência), envolvendo particulares e agentes públicos em uma relação promíscua.
Dada essa realidade, contudo, ainda se encara os crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, além dos crimes próprios de agentes políticos previstos em leis especiais, com certa permissividade. Não se considera que, mesmo sem uma violência imediata, tais crimes proporcionam a uma grande parcela da população sofrimento incomensurável (por exemplo: quando o gestor público desvia dinheiro da saúde, pode condenar à morte toda uma coletividade de pacientes que não podem custear um tratamento particular).
Essa permissividade que se fala não é tanto do ponto de vista da legislação substantiva, mas sim sob o aspecto das normas adjetivas que não fornecem instrumentos adequados para a repressão, mormente quando se trata de crime organizado. Na maioria das vezes, criminalização existe; porém não se tem como efetivar a persecução.
Assim, por uma ironia, o garantismo que foi pensado para ser um instrumento de proteção para os mais vulneráveis, acabou se tornando um fator de proteção que bem serve quase que exclusivamente àqueles cuja identidade pessoal se confunde com o próprio poder.
Um exemplo emblemático disso é o chamado "caso SUDAM"; ente público do qual foram desviados BILHÕES, cuja inação dos órgãos persecutórios foi objeto de reportagem assinada por Ronaldo Brasiliense, intitulada "Todos ricos, todos soltos", publicada no jornal "O Liberal", de 27-02-2005, que rendeu ao jornalista premiação concedida pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, também em 2005.
Na matéria, "[...] o jornalista Ronaldo Brasiliense expôs que nenhum dos políticos e empresários acusados de desvio de dinheiro da Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) e denunciados pelo Ministério Público Federal está na cadeia, nem tampouco o dinheiro desviado retornou aos cofres públicos" [14].
Atualmente, já passados vários anos desde que se descobriu a farra com o dinheiro público a situação não é diferente daquela denunciada por Ronaldo; pois depois de todas as dificuldades para formação da prova em casos do gênero, quando alguns dos envolvidos se viram na iminência de sofrerem sanções penais concretas, articularam tese pseudogarantista no sentido de argumentar que todo o desvio de recursos se resumiu a um crime tributário, e que, por força de jurisprudência já assente, prescinde de esgotamento da instância administrativa de cobrança, defesa e julgamento, para início da fase criminal.
Argumentou-se que, todos os demais crimes cometidos (diversas falsidades, por exemplo), apesar de alguns serem mais graves, deveriam ser absorvidos pelo crime-fim (qual seja: desvio de incentivos fiscais).
Parcela relevante da jurisprudência seguiu essa orientação, conforme segue:
HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO IRREGULAR DE INCENTIVOS FISCAIS. LEI Nº 8.137/1990. SONEGAÇÃO FISCAL. ESTELIONATO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
I - A conduta consistente em "deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento" constitui crime contra a ordem tributária, tendo a Lei 8.137/1990, que o tipifica (art. 2º, IV), lei especial, derrogado a Lei 7.134/1983, que manda aplicar à hipótese o Código Penal (lei geral). A hipótese não é de estelionato. Absorção do crime de uso de documento falso pela sonegação. Precedentes da Turma.II - Não incide na hipótese a Lei 7.492/1986, pois os órgãos regionais de desenvolvimento (SUDAM, no caso) não são instituições financeiras. Tratando-se de lei posterior (Lei 8.137/1990), incriminando especificamente a conduta dos autos, ela derroga a Lei 7.134, de 26/10/1983, no que com ela for incompatível, até mesmo por ser mais benigna, sem falar que a lei especial (Lei 8.137/1990) deve prevalecer sobre o Código Penal, pelos auspícios do princípio da especialidade, segundo o qual a lei posterior derroga a anterior (Lei 7.134/1983) sempre que com ela for incompatível.
III - Equivocada, pois, a classificação que o Ministério Público Federal deu ao fato.
IV - Ordem concedida em parte. (TRF da 1ª Região, Primeira Turma, HC 2008.01.00.001442-3/MT, rel. desembargador federal Cândido Ribeiro, j. 09.06.2008, p. 25/07/2008 e-DJF1 p.118).
Mencionamos acima apenas um dos beneplácitos legais concedidos aos criminosos que incorrem em fatos descritos na Lei de Crimes Tributários. Vale lembrar que hoje os benefícios a estes já ganharam uma capilaridade incrível, além da exigência do esgotamento da esfera administrativa; entendendo grande parcela da jurisprudência que: a) se o acusado realizar o pagamento do débito até a sentença, resta extinta sua punibilidade; b) que o parcelamento do débito acarreta a suspensão da persecução penal; c) se o débito for até R$ 10.000,00 (dez mil reais), o fato é atípico.
Todos esses benefícios são concedidos ao argumento de que crime tributário mais se identifica com dívida civil do que com ilícito penal. É esquecido, todavia, o aspecto fraudulento que é inerente a todos os crimes da espécie, o que lhe dá grande semelhança com o estelionato comum, crime este que ninguém fala em descriminalizar. E este é somente um exemplo que demonstra que o Direito (sobre todos os seus aspectos, mesmo o garantista), aparentemente, somente serve para legitimar o poder das classes dominantes; sendo que, no Brasil, tal constatação ganha evidência gritante.
Resta concluir, portanto, que há em nosso país, segundo já pontuamos em outro trabalho, um verdadeiro supergarantismo [15] quando se trata de persecução penal em desfavor de poderosos.