O supergarantismo (garantismo distorcido) brasileiro

6 Conclusão

Por fim, resta ponderar que a proibição de excessos, identificada com os ideais garantistas clássicos, deve se coadunar com a vedação da proteção deficiente, principalmente no tocante à criminalidade de alta classe, que até hoje, principalmente por conta de aspectos processuais, encontra-se praticamente imune, no Brasil, ao Direito Penal; e luta com todas as forças para reproduzir tal sistema. Quanto a eles, o Direito Penal não cumpre qualquer função, considerando que o Direito Processual correspondente não consegue materializar a persecução penal exigível e consequentemente propiciar a imposição e execução da sanção.

Em um sistema justo, portanto, tanto o aspecto negativo quanto o aspecto positivo do garantismo devem se compatibilizar entre si, isto porque, por natureza, se complementam; ou seja, o excesso é exatamente identificado a partir do momento em que o exercício do dever de proteção extrapola os limites constitucionais ou simplesmente se deturpa na origem, divorciando-se de seus objetivos legítimos; por outro lado, não se pode, a pretexto de haver excesso de poder estatal, se imiscuir em atividades legítimas de proteção social, exercidas dentro dos preceitos de um Estado Democrático de Direito.

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Notas

1. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 17.
2. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal. 2. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 9.
3. GOMES, Luiz Flávio. Limites do "Ius Puniendi" e Bases Principiológicas do Garantismo Penal. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Ciências Penais - UNISUL – IPAN – REDE LFG.
4. FERNANDES, Antonio Scarance (org.); ALMEDIDA, José Raul Gavião de (org.); MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Sigilo no processo penal – eficiência e garantismo. São Paulo: RT, 2008. p. 11.
5. STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: <http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf >. Acesso em: 14 mai. 2009.
6. PIMENTEL, José Eduardo de Souza. Processo Penal garantista e repressão ao crime organizado: a legitimidade constitucional dos novos meios operacionais de investigação e prova diante do princípio da proporcionalidade (monografia de mestrado). São Paulo: PUC, 2006.
7. STRECK, Maria Luiza Schafer. O Direito Penal e o princípio da proibição de proteção deficiente: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. São Leopoldo: UNISINOS (trabalho monográfico – mestrado), 2008. Disponível em: <http://bdtd.unisinos.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=721>. Acesso em 19 mai. 2009.
8. LIMA, Vinicius de Melo; LIMA, Caroline de Melo. Criminalidade econômica e princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso à proibição da proteção insuficiente. Disponível em:
9. <http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/CRIMINALIDADE%20ECON.pdf>. Acesso em 14 mai. 2009.
10. NETO, Wilson Paulo Mendonça et. al. A nova Lei de Tóxicos e a proibição deficiente do art. 33, parágrafo 4º, um caso de insconstitucionalidade qualitativa à luz da Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://74.125.47.132/search?q=cache:896tsZh8eYcJ:www.mp.sc.gov.br/portal/site/download.asp%3Farquivo%3Dnova_lei_toxicos_proibicao_deficiente_cf1988.doc%26onde%3Dconteudo%26a%3D1+%22garantismo+positivo%22&cd=9&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 14 mai. 2009.
11. CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de; CARVALHO; Adriana Therezinha Carvalho Souto Castanho; CAMARGO, Paula Castello Branco. Controle jurisdicional da instituição de tipos penais – análise do artigo 28 da Lei nº 11.343-2006. Disponível em:
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13. ENTREVISTA nº 77 – Boletim IBCCRIM – ABRIL 1999. A teoria do garantismo penal e seus reflexos no Direito e no Processo Penal. Entrevista com Luigi Ferrajoli, concedida a Fauzi Hassan Choukr, em 14.12.1997, em Roma.
14. Disponível em: <http://www.mp.rs.gov.br/imprensa/clipping/id52705.htm?impressao=1&>. Acesso em 18/05/2009, às 22:15 h.
15. Considere-se que Ferrajoli, na mesma entrevista concedida para Choukr (antes já citada), afirma que um desafio do garantismo é tentar se transpor ao confronto dos interesses que envolvam particulares com poderes privados, não somente públicos.
16. Informação disponível em: http://www.amb.com.br/portal/index2.asp?secao=mostranoticia&mat_id=3120. Acesso em 24 mai. 2009.
17. FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Direito Penal deve evitar que garantismo traga impunidade (artigo). Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2009-jan-05/direito_penal_evitar_garantismo_traga_impunidade>. Acesso em 24 mai. 2009.
18. Disponível em: http://www.direitovivo.com.br/asp/redirect.asp?url=http://www.direitovivo.com.br/asp/noticias.asp?id=29537. Acesso em 25 mai. 2009. Cita-se em tal link com fonte o Conselho Federal da OAB.
19. BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal – introdução à sociologia do Direito Penal (tradução: Juarez Cirino dos Santos). 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002. p. 19.
20. GUIDANI, Miriam. Sistemas de política criminal no Brasil: retórica garantista, intervenções simbólicas e controle social punitivo. Disponível em: <http://cedes.iuperj.br/PDF/cadernos/cadernos%202%20-%20sistemas%20politica%20criminal.pdf>. Acesso em 25 mai. 2009.
21. MAZZOCCO, Manuella. A criminologia crítica e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 81.611-8 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1175, 19 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8952>. Acesso em: 25 maio 2009.
22. CALHAU, Lélio Braga. Vitimologia e Sistema Penal: por um garantismo da vítima. Disponível em <http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/2434-vitimologia-esistema-penal-por-um-garantismo-da-vitima.html#CommentForm>. Acesso em 25 mai. 2009.
23. De se notar que uma das funções da pena é evitar castigos injustos. Logo, se ela é eliminada ou desacreditada em uma sociedade que não tem estrutura para sobreviver sem o Direito Penal, a imediata conseqüência, é o retorno à justiça privada, onde a pena não funciona mais como garantia, mas sim forma irracional de vingança.