O direito subjetivo à nomeação dos concursados aprovados e os limites de despesas com pessoal

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao assegurar o direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público dentro do limite de vagas disponibilizadas pelo edital, a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e STF) conferiu eficácia ao direito fundamental à boa Administração Pública. Passou-se a exigir desta uma postura pautada pela seriedade e pela boa-fé, jamais deixando à sua total discricionariedade a nomeação dos aprovados. Ora, ao instaurar um concurso público, pressupõe-se que a autoridade competente cercou-se de todas as cautelas administrativas prévias para apurar a existência de vagas, a disponibilidade financeira e a necessidade dos préstimos dos futuros concursados. É o mínimo que se espera da Administração Pública em matéria de concurso público.

Mas, após a realização do certame, pode ocorrer aumento na despesa com pessoal, ocasionando a superação do limite prudencial ou máximo. Isto pode decorrer, por exemplo, devido a queda inesperada da arrecadação, causando, assim, o desequilíbrio fiscal. Neste caso, a nomeação dos aprovados ficará expressamente vedada, salvo para a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança. Assim, a regularidade fiscal terá prevalência sobre o direito subjetivo dos concursados à nomeação aos cargos públicos, sem prejuízo da responsabilização da autoridade competente, caso tenha agido com dolo ou culpa durante os atos prévios à realização do concurso. Mas o direito à nomeação ficará obstado apenas enquanto os gastos com pessoal estiverem no limite prudencial ou máximo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS n° 22.597/MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJe em 25/08/2008. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009.

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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Notas

1. Abreviaturas: LRF = Lei de Responsabilidade Fiscal; CE/SC = Constituição Estadual de Santa Catarina = CE/SC; CF/1988 = Constituição Federal de 1988; PPA = Plano Plurianual; LDO = Lei de Diretrizes Orçamentárias; LOA = Lei Orçamentária Anual; STF = Supremo Tribunal Federal; e STJ = Superior Tribunal de Justiça.
2. O limite máximo de despesa com pessoal em relação à receita corrente líquida encontra-se fixado no art. 19 da LRF. Para cada ente federativo há um limite: a União (50%); os Estados (60%); e os Municípios e o Distrito Federal (60%). Estes são os limites máximos que podem ser gastos com despesas com pessoal. Mas a LRF estabeleceu em seu art. 22, parágrafo único, o limite prudencial, que corresponde a 95% dos limites máximos que se atribui a cada Poder (subteto). Por exemplo, o limite prudencial, no Município, para o Poder Executivo implica a 51,30% da receita corrente líquida (95% x 54%); já para a Câmara de Vereadores o referido limite equivale a 5,7% da receita corrente líquida (95% x 6%). Trata-se de um limite cautelar, que, uma vez configurado, exige uma série de medidas, conforme será visto oportunamente. 
3. Para Edmir Netto de Araújo "o concurso público a que a Constituição se refere é um procedimento administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição do conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados". NETTO DE ARAÚJO, Edmir. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 276.
4. Destaca Celso Antonio Bandeira de Mello que "O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta e fundacional. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 272-273.
5. O Supremo Tribunal Federal já sumulou a matéria: "Súmula 685 – Inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 685, aprovada em sessão plenária de 24/09/2003, publicada no DJU em 09/10/2003. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009.
6. O posicionamento de Edmir Netto de Araújo é neste sentido: "...o que a Constituição garante, na realidade, é a prioridade para essa nomeação ao concursado aprovado, na ordem respectiva de classificação, e não o direito subjetivo a essa nomeação (ou admissão). Essa preferência costuma ser denominada direito de não preterição (também existente, em termos parecidos, quanto ao direito ao contrato, aos licitantes vencedores nas licitações), quer por concursados habilitados em outro concurso público posterior, quer por concursados abaixo do interessado na lista de classificação. Ou seja, o aprovado não tem (só por esse fato) o direito à nomeação porque o momento, seja de abertura do concurso, seja do preenchimento das respectivas vagas colocadas em disputa, é de decisão discricionária da Administração, que se determina pela conveniência e (principalmente) oportunidade, as quais podem se subordinar mesmo a condicionantes de ordem orçamentária ou legal. Trata-se, portanto, de expectativa de direito, apenas". NETTO DE ARAÚJO, Curso de Direito...., p. 278-279. Nesta mesma linha é o posicionamento de Celso Antonio Bandeira de Mello: "No interior de tal prazo os aprovados terão precedência para nomeação sobre novos concursados (art. 37, IV). Como consequência desta prioridade, a Administração só com eles poderá preencher as vagas existentes dentro de seu período de validade, quer já existissem quando da abertura do certame, quer ocorridas depois". BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito..., p. 274. Este também é o entendimento de Diógenes Gasparini: "O concursando deve demonstrar suficiência, estar entre os classificados e em correspondência com as vagas abertas. Nenhum direito subjetivo tem à nomeação, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial". GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 178. O argumento central é de que a nomeação subordina-se à conveniência e à oportunidade da Administração Pública. Por isso, o ato de provimento originário, na visão tradicional, fica à inteira discrição do Poder Público.
7. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina assim decidiu: "Embora a aprovação em concurso público não gere direito à nomeação, porque constitui mera expectativa de direito, viola direito líquido e certo da impetrante aprovada para o cargo de Professor, a contratação para o cargo vago, mesmo que em caráter temporário, de terceiros que não participaram do certame, em detrimento da candidata nele classificada". BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. AC n. 2001.013586-8, Rel. Des. Jaime Ramos, publicado no DJ/SC em 31/05/2004. Disponível em: <http:// www.tj.sc.jus.br>. Acesso em: 15 agosto 2009.
8. No plano doutrinário, sustenta Luciano Ferraz que os aprovados e classificados dentro do número de vagas informadas no edital de concurso público possuem direito líquido e certo à nomeação durante o seu prazo de validade: "É por isso que, a despeito de o Poder Público insistir em afirmar o contrário, a aprovação no concurso público não gera simples expectativa de direito a ser nomeado ao aprovado, gera-lhe o direito subjetivo presumido à nomeação. Com efeito, se a Administração deixa transparecer, seja na publicação do edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviços), que necessita da mão-de-obra dos aprovados, ou ainda que surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo. Vislumbra-se, conforme exposto ao longo deste ensaio, que os aprovados no concurso possuem direito subjetivo presumido à nomeação e à prorrogação do prazo de validade, inteligência que, na prática, transfere à Administração Pública o ônus de demonstrar, com argumentos razoavelmente aceitáveis (v.g. excesso de despesa de pessoal), os motivos que ensejaram a não-adoção dessas medidas". FERRAZ, Luciano. Concurso Público e Direito à Nomeação. MOTTA, Fabrício (coord.). Concurso Público e Constituição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 255. No mesmo sentido é o posicionamento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: "Se a Administração oferece no edital determinado número de vagas é evidente que os candidatos aprovados no limite tem efetivamente direito a nomeação. Se, contudo, não foi fixado o número de vagas cuja ocupação se pretende, - o que em princípio não nos parece correto, - é razoável presumir-se que o concurso se destina as vagas existentes e as que vierem a ocorrer no período de validade do concurso. A não nomeação nessas condições viola direito líquido e certo do cidadão-candidato, passível de ser contrastado não só perante o Judiciário, mas também junto aos Tribunais de Contas". FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Concurso Público e os direitos dos candidatos. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 32, jun. 1999. Disponível em: jus.com.br/revista/texto/389">http://jus.com.br/revista/texto/389. Acesso em: 19 jul. 2009.
9. Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional." (RE 227.480, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-9-08, Informativo 520). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 227.480, Rel. p/ o acórdão a Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16/09/2008 (pendente de publicação). Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009. A matéria também foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo que a decisão foi no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação: "DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR DA REDE DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. RECURSO PROVIDO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação para o cargo que concorreu. Precedentes do STJ. 2. Hipótese em que o impetrante foi aprovado dentro das vagas previstas no concurso público para cargo de professor de História, Regional Gama, turno diurno, da rede de ensino do Distrito Federal. 3. Recurso ordinário provido". BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS n° 27.508/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 16/04/2009, publicado no DJU em 18/05/2009. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009. No mesmo sentido: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito. 2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. 3. Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital". BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS n° 22.597/MG, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), julgado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJe em 25/08/2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009. No mesmo sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - RMS n° 26.507/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado no DJe em 10/10/2008. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 16 jul. 2009.
10. Destaca Diógenes Gasparini que "Os cargos hão de estar sem os respectivos titulares ou em estado de vacância. De sorte que o concurso somente pode ser aberto se existir cargo vago, pois só a necessidade do preenchimento do cargo justifica esse certame. Se não existir cargo vago e se se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade de serviço, devem-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso". GASPARINI, Direito Administrativo.., p. 178.
11. A Quinta Turma do STJ decidiu, por unanimidade, determinar a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, mesmo já expirado o prazo de vigência do certame e não tendo ocorrido a contratação precária ou temporária de terceiros durante sua vigência. Os ministros destacaram que o oferecimento de vagas em concurso obriga a Administração a preenchê-las com os aprovados, sob pena de ilegalidade. (RMS 27311). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 27311, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 04/08/2009. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 15 agost. 2009.
12. FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 20.
13. Nestes termos, já decidiu o STF: "A Constituição Federal assegura, durante o prazo previsto no edital do concurso, prioridade na convocação dos aprovados, isso em relação a novos concursados. Insubsistência de ato da Administração Pública que, relegando a plano secundário a situação jurídica de concursados aprovados na primeira etapa de certo concurso, deixa de convocá-los à segunda e, em vigor o prazo inserido no edital, imprime procedimento visando à realização de novo certame". BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 188.196, Relator Min. Marco Aurélio, julgamento em 26/11/1996. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br>. Acesso em: 15 agost. 2009.
14. Neste sentido, já decidiu o STJ: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL DO TRABALHO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS NA PRIMEIRA FASE DO CERTAME. DECADÊNCIA. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. SUBVERSÃO DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA. (...) IV - Constatando-se a quebra na ordem classificatória ou contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo. (...) VII - Ordem denegada, devendo ser cassada a liminar concedida". BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 5.563, Rel. Min. Gilson Dipp, publicado em 12/09/2005. Disponível em: <http:// www.stj.jus.br>. Acesso em: 15 agost. 2009.
15. Os arts. 19 e 20 da LRF fixaram os percentuais máximos da receita corrente líquida que podem ser gastos com pessoal para cada ente federativo: I – a União: 50% (cinquenta por cento), sendo: a) 2,5 (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional n. 19; e d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União; II – Estados: 60% (sessenta por cento); sendo: a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados; III - Municípios: 60% (sessenta por cento), sendo: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, onde houver; b) 54% (cinquenta e quatro por cento) para o Executivo. Sobre os referidos limites esclarece Helio Saul Mileski: "Da estrutura regradora atinente ao controle da despesa total com pessoal, constam procedimentos destinados à verificação dos aspectos relativos ao cumprimento dos limites fixados nos arts. 19 e 20, juntamente com a indicação das medidas que devam ser aplicadas ao caso, o estabelecimento de uma espécie de sublimite, comumente chamado de limite prudencial, bem como os procedimentos que, obrigatoriamente, devem ser adotados para a recondução dos gastos ao limite legal determinado, quando este for ultrapassado.

A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 deverá ser realizada ao final de cada quadrimestre (art. 22, caput), cuja função é atribuída aos encarregados da fiscalização da gestão fiscal – o Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas, e o sistema de controle interno (art. 59) -, sendo destinada ao Tribunal de Contas a atribuição de alertar os Poderes ou órgãos referidos no art. 20 quando o montante da despesa com pessoal ultrapassar 90% dos respectivos limites (art. 59, §1º, II, LRF).

Evidentemente que, se os Poderes e órgãos relacionados no art. 20 devem ser alertados, desse alerta deve ocorrer um efeito prático. Não se trata, tão-somente, de um mero aviso, sem maiores conseqüências. O alerta objetiva fazer com que as autoridades gestoras adotem providências para a contenção dessas despesas ou medidas para as reduções indicadas, sob pena de responsabilização". MILESKI, Helio Saul. O Controle da Gestão Publica. São Paulo: RT, 2003, p. 92.

16. Idem, p. 75.
17. Alerta Helio Saul Mileski que "Quando essas questões envolvem o Poder Público e a sociedade, tendo em conta a precariedade de recursos para o atendimento do elevado grau das necessidades coletivas, com muito mais razão deve o Estado se utilizar do planejamento, a fim de poder investir e prestar melhores serviços, com uma aplicação mais inteligente dos seus parcos recursos". Idem, p. 52. Conclui o referido autor que "o planejamento tornou-se elemento técnico imprescindível para o desenvolvimento econômico e social, planejar significa aplicar um processo contínuo que fundamenta, antecede e acompanha a elaboração orçamentária". Idem, p. 53.
18. Os autores Flávio C. de Toledo Jr. e Sérgio Ciquera Rossi sustentam que "a apuração desse gasto relaciona sempre duas variáveis fazendárias: a despesa de pessoal de cada Poder e a receita corrente líquida de todo o ente federado; (...) Aquelas duas variáveis, ademais, incorporam doze meses de execução orçamentária; não há despesa de pessoal e receita corrente líquida de um, de dois ou de seis meses, mas, tão-só, de doze meses". ROSSI, Sérgio Ciquera; TOLEDO JR., Flávio C. de. Lei de Responsabilidade Fiscal, 2 ed. rev. Atual. São Paulo: NDJ, 2002, p. 151.
19. Destaca Helio Saul Mileski que "...o parágrafo único do art. 22, no caso de a despesa total com pessoal exceder a 95% do limite, estabelece uma série de providências vedatórias, as quais estão contidas nos seus incisos I a V, a fim de evitar que seja ultrapassado o limite fixado no art. 20. É o chamado limite prudencial. Como fator de prudência, a fim de que a despesa total com pessoal não chegue ao limite estipulado, a lei fixa um sublimite – 95% do limite – para serem adotadas providências de contenção dos gastos com pessoal". MILESKI, O Controle..., p. 92.
20. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 260.
21. CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre Princípios Constitucionais – Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentação Jurídica. Curitiba: Juruá, 2006, p. 224-225.
22. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 80.