I) Introdução
Passados quase doze anos da entrada em vigor da Lei nº 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Criminais [01], muitos de seus artigos ainda levantam polêmica na doutrina e na jurisprudência.
O objetivo deste breve estudo é, sem a pretensão de esgotar o vasto tema, elencar as principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto a aplicação de determinados artigos da parte criminal da Lei nº 9.099/95, expressando nosso posicionamento a respeito.
II) O art.60, parágrafo único (com redação determinada pela Lei nº 11.313/06) da Lei nº 9.099/95 é inconstitucional?
Diz o novo art.60: "O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência".
E o parágrafo único: "Na reunião de processos, perante o juízo comum ou tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição civil dos danos civis".(Ambos com a redação determinada pela Lei 11.313/06)
Em síntese, a norma determinou que, em havendo conexão ou continência entre infrações (crimes/contravenções) de menor potencial ofensivo e crimes comuns, devem os processos ser reunidos e o julgamento ser efetivado pelo juízo comum ou do júri, se for o caso, conforme norma do art.78 do Código de Processo Penal.
A opção legislativa foi contra a tendência doutrinária então predominante que pregava a separação dos processos [02], onde o Juizado Especial Criminal julgaria a infração de menor potencial ofensivo e o Juízo Comum julgaria as demais infrações (médio ou grande potencial ofensivo ou hediondo).
Aqui, fazemos um pequeno parêntese: a polêmica instaurada com a edição da Lei nº 10.259/2001 em relação ao conceito de infração de menor potencial ofensivo chegou ao fim com a modificação do art.61 da Lei nº 9.099/95 promovida pela Lei nº 11.313/06. Agora é definitivo: infrações de menor potencial ofensivo são aqueles com pena máxima não superior a 02 (dois) anos, cumulada ou não com multa.
Fechado o parêntese, o novo artigo 60, em seu parágrafo único, além de estabelecer a regra de reunião dos processos, determina que, reunidos os processos, o juízo comum ou o tribunal do júri aplique a composição civil dos danos e/ou a transação penal ao crime de menor potencial ofensivo. Ou seja, a reunião dos processos não impede a aplicação destes dois institutos despenalizadores.
Assim, por exemplo, tendo o agente praticado o crime de porte ilegal de arma de fogo e o de lesão corporal leve, sendo os crimes conexos, haverá reunião dos processos e o julgamento da lesão corporal leve será efetivado pelo juízo comum e não pelo juizado especial criminal. No julgamento no juízo comum, o juiz aplicará, se cabível, a composição civil dos danos e/ou a transação penal em relação ao crime de lesão corporal leve enquanto o crime de porte ilegal de arma de fogo terá o trâmite normal.
Em suma, retirou-se a competência dos juizados criminais e permitiu-se ao juízo comum e ao Tribunal do Júri a aplicação da composição civil dos danos e da transação penal em casos de conexão/continência entre infrações de menor potencial ofensivo e crimes comuns (médio/grande potencial ofensivo e hediondos).
E aqui reside a polêmica: poderia lei infraconstitucional retirar a competência constitucionalmente prevista dos juizados especiais criminais para julgar infrações de menor potencial ofensivo (art.98, I, da Constituição Federal)?
Para parte da doutrina, não. A alteração promovida pela Lei nº. 11.313/06 no art.61, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95 é inconstitucional.
Adepto da tese da inconstitucionalidade, Rômulo de Andrade Moreira [03], entende que a competência dos Juizados Especiais Criminais é de índole constitucional, sendo ratione materiae e, como tal, de caráter absoluto. Assim, afirma:
"se a própria Constituição estabeleceu a competência dos Juizados Especiais Criminais para o julgamento das infrações penais de menor potencial ofensivo, é induvidoso, ainda que estejamos à frente de uma conexão ou continência, não ser possível o simultaneus processus com a aplicação da regra contida no art.78 do Código de Processo Penal [...] Destarte, subtraindo a competência dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei [nº 11.313/06] incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competência determinada expressamente pela Constituição Federal não poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional (inconstitucionalidade formal)".
Comungando da mesma opinião, Guilherme de Souza Nucci [04] leciona:
"Inconstitucionalidade do dispositivo: se uma infração de menor potencial ofensivo ocorrer em cenário de conexão ou continência com outro delito qualquer, em face da sua competência constitucionalmente fixada (art.98, I, CF), deve ser encaminhada ao JECRIM. Permanecerá no juízo original, seja ele qual for, a outra infração penal. Deve haver separação dos processos. É o que ocorre, por exemplo, no caso de infração militar conexa com infração comum. Não pode a lei ordinária alterar o disposto na Constituição Federal. Parece-nos inaplicável o disposto no parágrafo único do art.60".
Por outro lado, antes mesmo da modificação introduzida pela Lei nº 11.313/06, doutrinadores como Damásio Evangelista de Jesus [05] já afirmavam que, havendo conexão ou continência entre uma infração de menor potencial ofensivo e outro delito qualquer, prevaleceria a competência do Juízo Comum, ao qual caberia o julgamento das duas infrações penais.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (anterior a citada modificação) era neste último sentido, ou seja, em casos de conexão ou continência a infração de menor potencial ofensivo seria julgada juntamente com o outro delito em uma Vara Criminal Comum [06].
Entendemos que não há qualquer inconstitucionalidade na atual redação do art.60, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.
O art.98, I, da Constituição Federal determinou a criação dos Juizados Especiais Criminais, mas deixou a cargo da legislação infraconstitucional o a definição dos limites da competência quanto aos delitos de menor potencial ofensivo.
Destarte, a própria Lei nº 9.099/95 prevê hipóteses em que, mesmo sendo uma infração de menor potencial ofensivo a competência para o julgamento será do Juízo Comum, tais como: complexidade do fato (art.77,§1º), quando o autor do fato não é encontrado para ser citado (art.66, parágrafo único), na hipótese de crime militar (art.90-A).
Recentemente, a Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), excluiu, em seu art.41, a incidência da Lei nº 9.099/95 em casos de violência doméstica, afastando, assim, a competência dos Juizados Especiais Criminais [07].
O art. 98, I, da Constituição Federal não estabelece, entendemos, uma garantia constitucional do foro dos juizados (aspecto meramente processual), mas sim a garantia em relação ao conteúdo de direito penal material da Lei nº 9.099/95 que permite transação penal, composição civil etc. [08]
Sob este prisma, note-se que o deslocamento do julgamento da infração de menor potencial ofensivo para o Juízo comum em nada prejudica o autor do fato, pois além de continuar tendo direito a composição civil e transação, se for o caso, tem maior amplitude de exercer o direito de defesa, em face do procedimento comum previsto no CPP.
Dessa forma, pensamos ser constitucional a modificação operada pela Lei nº 11.313/06.
III) A presença do membro do Ministério Público é obrigatória na audiência preliminar prevista no art.72 da Lei nº 9.099/95?
Duvida levantada é se o membro do Ministério Público deve estar presente na audiência preliminar de tentativa de composição civil.
O artigo 72 é claro ao mencionar a presença do Ministério Público na audiência, pois a audiência preliminar compõe-se de três fases distintas: a) composição civil dos danos; b) transação penal e c) oferecimento da denúncia.
Pergunta-se, então, sendo o crime de ação penal condicionada a representação, não havendo êxito na composição civil, oferecida representação oral, como poderia haver a proposta de transação penal se o membro do Ministério Público estivesse ausente?
Não nos parece correta a lição doutrinária que entende ser obrigatória a presença do Ministério Público em audiência preliminar para composição civil dos danos somente em casos em que a vítima fosse incapaz [09].
Entendemos que, mesmo quando a audiência preliminar para composição civil dos danos for conduzida por conciliador, necessária a presença do membro do Ministério Público, que atuando como fiscal da lei, fiscalizará a atuação do conciliador nos esclarecimentos dados as partes envolvidas, pugnando ao juiz de direito a correção de eventuais falhas.
Importante deixar consignado que existindo composição civil em crimes de ação penal pública condicionada ou em crimes de ação penal privada, o acordo homologado pelo magistrado na audiência preliminar acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação e, em caso de representação já oferecida, a retratação da mesma, ocasionando a extinção da punibilidade do autor do fato.
Já a composição civil em crimes de ação penal pública incondicionada não impede a transação penal e nem mesmo o oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público.
Entretanto, feita a composição civil reparando-se integralmente o dano sofrido pela vítima, deve o Ministério Público atentar para a possível incidência do art.16 do Código Penal (arrependimento posterior), atenuando-se pena imposta na transação penal ou mesmo em eventual condenação [10].
IV) Transação Penal: controvérsias
Questão que ainda suscita controvérsias é a possibilidade de haver transação penal em crimes de ação penal privada.
Diversos autores não admitem transação penal em crimes de ação penal privada [11] sob o argumento de que: a vítima não tem interesse na aplicação de uma pena ao autor do fato, mas tão somente na reparação do dano; que ao tratar de transação penal a lei fala apenas em Ministério Público; que há, na legislação penal, outros meios da vítima não acionar criminalmente o autor do fato em juízo, bastando escoar o prazo para o oferecimento da queixa etc.
Já a ampla maioria dos doutrinadores admite a transação penal em crimes de ação penal privada [12]
Aqui, estamos com a maioria, pois entendemos ser plenamente possível transação penal em crimes de ação penal privada e para isso basta a aplicação por analogia o artigo 76 da Lei nº 9.099/95.
Atualmente a vítima não tem apenas o interesse econômico – reparação de danos – mas também há o interesse pela efetiva punição penal.
Não nos parecer lógico que se deixe à vítima apenas dois caminhos: fazer a composição civil dos danos ou oferecer queixa. Utilizar-se de argumentos válidos para os procedimentos criminais previstos no Código de Processo Penal e nos institutos nele previstos sobre a ação penal privada (renuncia, perempção etc.) para impedir a transação penal não parecer ser correto, pois a transação penal é instituto novo no direto brasileiro, tendo aparecido somente em 1995, muitos anos depois do CPP.
A transação em ação penal privada é mais benéfica para o autor do fato que evita de se ver processado e talvez condenado, bem como para a vítima que não interessada nos percalços do processo penal e não tendo êxito na composição dos danos, mas interessada em uma espécie de punição ao seu agressor, pode optar por oferecer transação penal.
Por outro lado, não admitir transação penal em ação penal privada afronta o princípio da igualdade, isto porque autores de crimes de menor potencial ofensivo seriam tratados de forma desigual somente pelo fato do crime ser de ação pública ou privada.
Para compreende melhor a ofensa ao princípio da igualdade, eis um singelo exemplo: crime de injúria, nos casos de ação penal pública, caberia transação (quando o crime é mais grave, cometido contra autoridade); e quando cometido contra particular, onde a ação penal é privada e o crime menos grave, não poderia.
Outro exemplo: crime de desacato, cuja pena é de até dois anos, admite transação. Já o dano, cuja pena é de um ano, não poderia haver transação. Ou seja, o autor de um crime mais grave (no caso o desacato) pode receber uma medida despenalizadora, já o autor de um crime menos grave (dano), não. Além da desigualdade, foge à lógica!
Assim, apesar de não estar escrito na lei a possibilidade de transação penal em crimes de ação penal privada, nada impede a sua aplicação por meio da analogia, já que é norma prevalentemente penal e mais benéfica.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiteradas vezes admitindo transação penal em crimes de iniciativa privada. Vejamos:
"A Lei n. 9.099/95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada" (5.ª T., no HC n. 13.337/RJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 15.5.2001, DJ de 13.8.2001, p. 181).
"A Terceira Seção desta Egrégia Corte firmou o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive aqueles apurados mediante ação penal exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicação se estende, até mesmo, aos institutos da transação penal e da suspensão do processo"(5.ª T., HC n. 34.085/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 8.6.2004, DJ de 2.8.2004, p. 457).
"A Lei dos Juizados Especiais incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais exclusivamente privadas". (HC n. 33.929/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 19.8.2004, DJ de 20.9.2004, p. 312).
b) quem pode fazer a proposta de transação penal?
Dúvida não há que a titularidade para propor a transação penal nos crimes de ação penal pública incondicionada ou condicionada é do Ministério Público, conforme dispõe o art.76 da Lei nº 9.099/95.
Entretanto, já vimos que é possível a transação em crime de ação penal privada. Mas, nesse caso, quem poderia propor a transação, o ofendido ou o Ministério Público?
A maioria dos doutrinadores entende que a titularidade para oferecer a proposta de transação penal nos casos de crimes de ação penal privada é do ofendido, restando ao Ministério Público apenas opinar sobre a proposta [13], pois é o ofendido o titular da ação penal.
Outros, acreditam que o Ministério Público pode propor a transação penal mesmo nos casos de crimes de ação penal privada, pois o Estado é quem detém o monopólio de aplicação de pena e a transação nada mais é do que proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, não rejeitando a hipótese do próprio ofendido ofertar a transação [14].
Em nossa opinião, tanto o Ministério Público quanto o ofendido podem propor a transação penal nos crimes de ação penal privada.
Isto porque acreditamos que a norma do art.76 da Lei nº 9.099/95 traduz um "poder-dever" da parte acusadora. Ou seja, desde que preenchidos os requisitos do art.76,§2º, da Lei nº 9.099/95, deve haver proposta de transação penal. Não há uma discricionariedade absoluta, mas sim regrada. Deve-se agir se preenchidos os requisitos legais.
Assim, o ofendido deverá propor a transação penal em ação penal privada caso os requisitos legais estejam preenchidos.
Caso o ofendido, de modo injustificado, se recuse a propor a transação, o Ministério Público deve propor a transação penal, já que é o Órgão responsável pela fiscalização da correta aplicação da lei.
Se não admitirmos o art.76 da Lei nº 9.099/95 como um "poder-dever" da parte acusadora, mas sim como mera faculdade, deixaríamos ao bel-prazer da parte acusadora oferecer ou não a transação penal mesmo nos casos de todos os requisitos legais estarem preenchidos, o que, com certeza, causaria odiosa discriminação e ofensa ao princípio da isonomia.
Por outro lado, não permitir que o Ministério Público proponha a transação penal nos casos de ação penal privada, deixando tal possibilidade somente para o ofendido, é deveras temerário. Vejamos:
Se o ofendido, de forma injustificada, não ofertar a transação penal, ainda que preenchidos os requisitos legais, e não se admitir que o Ministério Público possa fazê-lo, o que aconteceria?
O autor do fato seria processado, sem direito a uma medida despenalizadora. Isto porque a doutrina e a jurisprudência são claras em inadmitir que o magistrado faça a proposta de transação penal [15].
Note-se que, quando a ação penal é pública (condicionada ou incondicionada), estando preenchidos os requisitos legais, se o Ministério Público, injustificadamente, não oferecer a proposta de transação penal, o magistrado pode invocar o art.28 do Código de Processo Penal e remeter o caso ao Procurador-Geral de Justiça (no caso de MP Estadual), que decidirá sobre o oferecimento ou não da transação [16].
Ou seja, nos crimes de ação penal pública (em regra mais graves), há possibilidade de se questionar a decisão de não-oferecimento da transação enquanto que no crime de ação privada (em regra, menos graves) não, o que traduz ilogicidade da doutrina que é contra o Ministério Público em ofertar transação penal nos crimes de ação penal privada.
Há uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), admitindo que a proposta de transação penal nos crimes de ação penal privada seja feita pelo Ministério Público, desde que não haja oposição do ofendido (o que para nós é equivocado, pois entendemos que tanto havendo oposição injustificada quanto omissão é possível a proposta pelo MP). Vejamos a decisão:
"Juizados Especiais Criminais. Competência. Crime de difamação. Ação penal de iniciativa privada. Proposta de transação. Ministério Público. Possibilidade. A teor do disposto nos artigos 519 usque 523 do Código de Processo Penal, o crime de difamação, do art.139 do Código Penal, para o qual não está previsto procedimento especial, submete-se à competência dos Juizados Especiais Criminais. Na ação penal de iniciativa privada, desde que não haja formal oposição do querelante, o Ministério Público poderá, validamente, formular proposta de transação que, uma vez aceita pelo querelado e homologada pelo juiz, é definitiva e irretratável. Recurso improvido". (6.ª T., no RHC n. 8.123/AP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 16.4.1999, DJ de 21.6.1999, p. 202).
Dessa forma, entendemos que nos crimes de ação privada, existindo os requisitos legais, inicialmente, deve o ofendido fazer a proposta de transação penal, caso não o faça de maneira injustificada, deve o Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, apresentar a proposta de transação penal para manter coerência ao novo sistema consensual e despenalizador inaugurado com a Lei nº 9.099/95.
Por fim, necessário observar que caso o ofendido apresente a proposta de transação penal deve-se oportunizar ao Ministério Público, na qualidade de fiscal da lei, se manifestar sobre a mesma, podendo, inclusive recorrer da decisão homologatória da transação penal feita pelo ofendido se entender não preenchidos os requisitos legais ou se a pena não privativa de liberdade for contrária à lei, por exemplo.
c) qual o momento para fazer a proposta de transação penal?
De acordo com as normas dos art.72, 76 e 77 da Lei nº 9.099/95, a proposta de transação deve ser feita na audiência preliminar, ou seja, antes do oferecimento da peça acusatória, seja ela denúncia ou queixa.
De opinião diversa são os juristas NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR [17] para quem somente depois de oferecida a queixa-crime – e antes de seu recebimento - é que poderia o Ministério Público apresentar proposta de transação penal, caso o ofendido não a tenha feito. Segundo os autores, isso evitaria que ao autor de um crime de ação penal privada seja oferecida transação penal antes de se certificar do efetivo desejo da vítima de ajuizar a ação penal privada.
Em que pese a douta opinião acima mencionada, temos que a transação deve ser proposta antes do oferecimento da peça acusatória para atender aos princípios informadores da Lei nº 9.099/95, quais sejam, celeridade e informalidade.
Não parecer ter sentido ter-se que ofertar queixa-crime (peça formal) para em seguida propor uma medida despenalizadora (transação) que impedirá o início de processo-crime.
Entendemos que a preocupação dos autores é válida somente para os casos em que o ofendido não comparece a audiência preliminar, pois aí não se saberia qual a sua intenção: conciliação, arquivamento, transação ou oferecimento de queixa. Sendo prudente, neste caso, deixar transcorrer o prazo decadencial ou aguardar a manifestação do ofendido.
Mas, em audiência onde presentes estão o autor do fato e o ofendido, devidamente acompanhados de advogados, não parece correta a referida preocupação dos citados juristas, já que na audiência preliminar a questão seria discutida e o ofendido poderia se pronunciar sobre o seu desejo de acionar ou não o autor do fato.
Assim, entendemos que a transação deve ser ofertada, seja pelo ofendido seja pelo Ministério Público, depois da tentativa de conciliação e antes do oferecimento da peça acusatória.
Importante ressaltar que não há impedimento de que, mesmo após ofertada a peça acusatória, haja proposta de transação penal caso não tenha havido possibilidade de realização da audiência preliminar. Ou seja, como não o momento próprio para a transação não ocorreu, na primeira oportunidade ela pode ser feita.
d) o ofendido pode interferir na proposta de transação penal?
No caso de ação penal pública (condicionada ou incondicionada), "o acordo sobre a aplicação imediata da pena não privativa de liberdade não poderá sofrer qualquer oposição por parte da vítima [18]".
Quanto aos crimes de ação penal privada, negando-se injustificadamente o ofendido a apresentar a proposta de transação e passando para o Ministério Público a atribuição de fazê-lo, entendemos que não poderá mais o ofendido interferir na proposta de transação apresentada pelo Órgão Ministerial, pois agora a atribuição passou a ser exclusiva do Ministério Público.
Assim, o ofendido não pode interferir na proposta de transação feita pelo Ministério Público, o que implica dizer também que o ofendido não tem legitimidade para recorrer da decisão homologatória de transação penal realizada pelo Órgão Ministerial.
O extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo (TACRSP) decidiu:
"Nos casos da Lei nº 9.099/95, não tem recurso o ofendido contra a decisão homologatória da transação penal (art.76), visto lhe falecer a pertinência subjetiva da ação, isto é, o interesse de agir. O MP e o autor do fato são os que, unicamente, nesse ponto, têm voz no capítulo". (RJDTACRIM 41/403). [19]
e) descumprimento da transação penal: qual consequência?
Aceita a proposta de transação penal feita pelo Ministério Público ou pelo ofendido se o autor do fato cumprir, há extinção de punibilidade. Mas, o que ocorre se o autor do fato não cumprir o acordado na transação?
Parte da doutrina [20] entende que uma vez homologada a transação penal, caso o autor do fato não cumpra o acordo, nada há a fazer, a não ser executar o que for possível.
O juiz GUILHERME DE SOUZA NUCCI representa muito bem a doutrina majoritária. Eis sua lição:
"Não cumprimento do acordo: conforme a atual redação da Lei 9.099/95 nada há a fazer, a não ser executar o que for possível. Estabelecendo-se pena de multa, uma vez que não seja paga, cabe ao Ministério Público, no âmbito do JECRIM, promover a execução, nos termos do art.164 e seguintes da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84), sem qualquer possibilidade de conversão em prisão, já que foi alterada a redação do art.51 do Código Penal, de onde emanava essa possibilidade. Se o autor do fato não tiver bens, nenhuma punição sofrerá. É inviável, igualmente, a conversão de multa em pena restriva de direitos, se tal medida não tiver ficado expressamente acordada no termo de transação. Por outro lado, o não cumprimento de qualquer das penas restritivas de direitos é ainda pior. Não há nada a fazer. A transação homologada pelo juiz fez cessar, por acordo, o trâmite do procedimento, ainda na fase preliminar. A decisão é terminativa e meramente declaratória. Transitando em julgado, não há como ser revista, para qualquer outra alternativa, como, por exemplo, permitir o oferecimento da denúncia ou queixa e prosseguimento do processo. Pior, ainda, seria encaminhar-se a solução para conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, pois esta seria uma punição severa aplicada sem o devido processo legal...Por ora, não há nada a fazer. Resta aguardar a prescrição da penalidade imposta e não cumprida" [21].
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
"A sentença homologatória de transação penal tem natureza condenatória e gera eficácia de coisa julgada material e formal, impedindo oferecimento de denúncia contra o autor do fato, se descumprido o acordo homologado" (5ª T, HC 11111-SP, DJU 18.12.2000)
"A sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera a eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal" (5ª T, Resp 172.951/SP, rel.Min. José Arnaldo da Fonseca, j.em 27.4.1999, DJU de 31.5.1999, p.169).
"Possuindo natureza condenatória – visto que impõe uma sanção, ainda que não-privativa de liberdade – a decisão homologatória da transação faz coisa julgada material, não sendo, pois, passível de ser desconstituída em face do descumprimento do acordo, porquanto a sua eficácia não se condiciona ao cumprimento da multa ou da pena restritiva de direitos" ( REsp nº 172.951/SP, Rel.Min. José Arnaldo Fonseca).
Ou seja, para parte da doutrina e para o STJ, uma vez homologada a transação, se o autor do fato não cumprir não poderá ser instaurada da ação penal para apurar o crime que havia sido objeto da transação, restando ao Ministério Público executar o que for possível, mas sem instaurar ação penal.
A outra parte da doutrina entende que não cumprida a transação penal, pode o Ministério Público ou o ofendido instaurar a competente ação penal.
Dessa opinião é o promotor de justiça FERNANDO CAPEZ:
"Descumprimento da proposta: em caso de descumprimento da pena restritiva de direitos imposta em virtude da transação penal, não cabe falar em conversão em pena privativa de liberdade, já que, se assim ocorresse, haveria ofensa ao princípio de que ninguém será privado de sua liberdade sem o devido processo legal (CF, art.5º, LIV). No lugar da conversão, deve o juiz determinar a abertura de vista ao up para oferecimento da denúncia e instauração do processo-crime [22]".
Também é representante dessa corrente o jurista MARINO PAZZAGLINI FILHO para quem:
"Diversamente, se não houver o cumprimento da sanção por parte do autor da infração de menor potencial ofensivo, esse deixou de cumprir unilateralmente o acordo realizado com o Ministério Público, que poderá prosseguir na persecução penal, oferecendo denúncia" [23].
Esse entendimento é o adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Vejamos:
"Transação. Juizados Especiais. Pena restritiva de direitos. Conversão. Pena privativa do exercício da liberdade. Descabimento. A transformação automática da pena restritiva de direitos decorrente de transação em privativa do exercício da liberdade discrepa da garantia constitucional do devido processo legal. Impõe-se, uma vez descumprido o termo de transação, a declaração de insubsistência deste último, retornando-se ao estado anterior, dando-se a oportunidade ao MP de vir requerer a instauração de inquérito ou propor a ação penal, ofertando denúncia (2ª T, HC 79.572/GO, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 22.02.02).
"Habeas Corpus. Lei dos Juizados Especiais. Transação Penal. Descumprimento: denúncia. Suspensão condicional do processo. Revogação. Autorização legal. 1. Descumprida a transação penal, há de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministério Público a persecução penal (Precedentes). 2. A revogação da suspensão condicional decorre de autorização legal, sendo ela passível até mesmo após o prazo final para o cumprimento das condições fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspensão do processo (Precedentes). Ordem denegada" (2ª T, HC 88.785-6/SP, rel. Min. Eros Grau, j.13.06.2006).
"A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o descumprimento da transação penal a que alude o art. 76 da Lei nº 9.099/95 gera a submissão do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministério Público a propositura da ação penal e ao Juízo o recebimento da peça acusatória". (HC nº 84976/SP. Rel. Min. Carlos Britto).
Para tentar fugir da controvérsia, há entendimento de que feita a proposta pelo Ministério Público (ou ofendido) e aceita a transação pelo autor do fato, o magistrado deveria reduzir a termo a proposta e a aceitação, mas condicionar a homologação ao cumprimento, ou seja, somente depois do cumprimento integral da transação é que o juiz homologaria a transação penal. Caso não cumprida, poderia ser instaurada ação penal, pois não haveria sentença homologatória.
O Superior Tribunal de Justiça tem admitido essa última tese para aceitar a instauração de ação penal quando a homologação judicial não se efetivou, por estar condicionada ao efetivo cumprimento do avençado no acordo entre o up (ofendido) e o autor do fato (5ª T, RHC 11.350-SP, rel. Gilson Dipp, DJU 27.08.2001; RHC 11.398-SP, rel. José Arnaldo da Fonseca, DJU 12.11.2001).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal rejeitou essa tese. Vejamos:
"Habeas Corpus – Juizado Especial – Transação Penal – Exigência do ato impugnado de que a homologação ocorra somente após o cumprimento da condição pactuada: constrangimento ilegal – Direito à homologação antes do adimplemento das condições acertadas – Possibilidade de instauração de inquérito ou de propositura da ação penal – I. Consubstancia constrangimento ilegal a exigência de que a homologação da transação penal ocorra somente depois do adimplemento das condições pactuadas pelas partes. II. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a transação penal deve ser homologada antes do cumprimento das condições objeto do acordo, ficando ressalvado, no entanto, o retorno ao status quo ante em caso de inadimplemento, dando-se oportunidade ao Ministério Público de requerer a instauração de inquérito ou a propositura de ação penal. Ordem concedida". (HC 88616 – RJ – 2ª T. – Rel. Min. Eros Grau – DJU 27.10.2006 – p. 64).
Na esteira do STF, entendemos que não cumprida a transação penal pelo autor do fato, os autos devem retornar ao Ministério Público para que o mesmo ofereça denúncia (ou ao querado para o oferecimento da queixa), pois o acordo não foi cumprido, logo não pode produzir qualquer efeito, nem mesmo o de impedir a persecução criminal. Admitir que isso não é possível é tornar a possibilidade da impunidade reinar, já que bastaria qualquer autor de crime de menor potencial ofensivo aceitar e não cumprir a transação para que ficasse impune.
Outrossim, para evitar-se discussões jurídicas, apesar do STF admitir a possibilidade de abertura de ação penal em caso de descumprimento da transação – com o que concordamos –, acreditamos que o melhor é sempre que se for reduzir a termo a proposta e a aceitação da transação penal consignar como última cláusula os seguintes termos: "o não cumprimento do presente acordo implicará na sua ineficácia", como medida mais adequada à garantia de uma transação penal perfeita e acabada nos processos regulados pela Lei nº 9.099/95.