V) Qual o momento para o oferecimento da representação criminal (ou queixa-crime) nos crimes de menor potencial ofensivo?
A Lei nº 9.099/95 foi editada com o objetivo de dar mais celeridade ao processo penal referente aos crimes de menor potencial ofensivo.
Pelo disposto no art.69 da referida lei, logo que a autoridade policial tomasse conhecimento da prática de um crime de menor potencial ofensivo, lavraria o termo circunstanciado de ocorrência (TCO) e imediatamente encaminharia o TCO ao Juizado Criminal juntamente com o autor do fato e a vítima para a realização da audiência preliminar prevista no art.72 da Lei nº 9.099/95.
Nesta audiência, não havendo composição civil e tratando-se de crime de ação penal pública condicionada a representação ou de crime de ação penal privada, dar-se-ia oportunidade para a vítima exercer seu direito de representação ou queixa.
Mas, a vítima não estaria obrigada a ofertar representação ou queixa-crime na audiência preliminar, podendo deixar para fazê-lo dentro do prazo legal, conforme dispõe o parágrafo único do art.75 da lei dos juizados especiais.
O prazo legal que a lei dos juizados criminais se refere para o oferecimento da representação ou da queixa é o prazo de 06 (seis) meses contado do dia em que a vítima vier a saber quem é o autor do delito, conforme previsto no art.38 do Código de Processo Penal, aplicado subsidiariamente por força do disposto no art.92 da Lei nº 9.099/95.
Assim, pela sistemática da lei, como logo que cometido o delito vítima e autor do fato seriam encaminhados ao juizado para a audiência preliminar e como a vítima já saberia quem é o autor do crime, seu prazo para representar ou ofertar queixa começaria daquele momento, por isso, o parágrafo único do art.75 da Lei nº 9.099/95, diz que o não oferecimento da representação ou queixa naquele momento (audiência preliminar) não implica decadência do direito, pois o prazo passou a correr daquele dia (dia do crime e, pela lei, dia em que vítima e autor foram encaminhados ao juizado).
Se a lei fosse seguida, problema nenhum suscitaria quanto a ocasião de oferecimento da representação ou da queixa.
Acontece que essa parte do procedimento da Lei nº 9.099/95 (art.69) não é cumprida por ser totalmente utópica, já que desconsidera que em muitas cidades há apenas um delegado de polícia (quando há), apenas uma Vara Judicial, uma quantidade de audiências da Justiça Comum previamente marcada etc.
Aparentemente, a intenção do legislador da Lei nº 9.099/95 foi que cada Comarca tivesse no mínimo um juizado criminal com seu respectivo juiz para que o procedimento acima fosse seguida, fato que não ocorre. E mesmo nas Comarcas com juizados criminais isso é impossível, devido a quantidade de casos que tramitam e chegam todos os dias.
Logo, o encaminhamento imediato – como diz a lei – da vítima e do autor do fato ao juizado especial criminal não ocorre. E a audiência preliminar acontece, muitas vezes, muito tempo depois da data do crime de menor potencial ofensivo.
Aí resta a dúvida: o prazo para a representação ou queixa-crime começa a contar do dia em que a vítima sabe quem é o autor do delito, em regra, no dia do crime, ou somente a partir da data da realização da audiência preliminar?
Para melhor formular a pergunta, vejamos a seguinte situação:
A pratica crime de ameaça contra B no dia 02/07/2009. No mesmo dia o delegado lavra o TCO, mas devido a quantidade de serviço não encaminha o TCO ao fórum local e avisa para o autor do fato (A) e para a vítima (B) que serão intimados pela Justiça a comparecer posteriormente para a audiência preliminar.
Passado algum tempo o TCO é encaminhado ao fórum e no dia 04/02/2010 é iniciada a audiência preliminar entre A e B, ou seja, após sete meses da ocorrência do fato [24].
O crime é de ação penal pública condicionada, não foi obtida composição civil, não há representação nos autos. O que deve o magistrado fazer: abrir prazo de 06 (seis) meses para que a vítima represente ou declarar extinta a punibilidade por pela decadência?
Apenas olhando o art.75 e seu parágrafo único, parece que a Lei nº 9.099/95 opta pela concessão de prazo de 06 (seis) meses para que B represente. Nessa hipótese, a vítima (B) teria um prazo para representar de 01 (um) ano: seis meses até a audiência quando já sabia quem era o autor do delito e seis meses depois da audiência preliminar.
Não nos parece ser a melhor solução. O citado art.75,parágrafo único, deve ser interpretado de acordo com a realidade jurisdicional atual e de forma sistemática com a legislação processual penal em vigor.
O art.38 do CPP é claro ao afirmar que o prazo de 06 (seis) meses para representar ou ofertar queixa-crime é contado a partir do dia em que a vítima vier a saber a identidade do autor do crime. Essa é a regra geral, aplicável aos crimes de menor potencial ofensivo por força do art.92 da Lei nº 9.099/95 que não tem disposição em contrário.
A norma do art.75,parágrafo único, da Lei nº 9.099/95 tem aplicação quando o autor do fato e a vítima são imediatamente encaminhadas ao juizado especial criminal, pois esse dia coincide com o dia em que a vítima soube quem é o autor do delito, passando a partir daí a contar seu prazo de seis meses, na forma do art.38 do CPP.
Quando não for o caso de encaminhar vítima e autor do fato imediatamente ao juizado especial, deve o delegado de polícia tomar por termo a representação da vítima e informar, no caso de ação penal privada, o prazo para que o ofendido ingresse com a queixa-crime em juízo.
Isso é a atitude prudente, pois o próprio CPP é claro em dizer que o inquérito policial, nos casos de crimes de ação penal condicionada e de ação penal privada, só pode ser instaurado mediante representação ou requerimento do ofendido (art.5º,§§4º e 5º). Ora, se crimes mais graves – já que apurados mediante inquérito policial – o delegado de polícia só age quando provocado por representação (ação pública condicionada) ou requerimento (ação penal privada) porque não admitir a mesma conduta em crimes que a própria lei considera de menor potencial ofensivo e que, em regra, recebem uma medida despenalizadora? [25]
Note-se que prejuízo algum existirá. Se houver representação na delegacia de polícia, por ocasião da audiência preliminar, basta que o magistrado pergunte a vítima se quer se retratar ou não da representação (que é irretratável só após o oferecimento da denúncia - art.25 do CPP). Se oferecida a queixa antes da audiência preliminar, por ocasião desta, basta que o magistrado só a receba após a tentativa de composição civil ou da proposta de transação penal.
Adotando esse procedimento impede-se que os crimes fiquem impunes, pois evita-se que ocorra decadência do direito de queixa ou representação.
Se fosse aplicado a fórmula acima no exemplo que demos, ou seja, se o delegado tivesse colhido a representação da vítima (B) quando a mesma compareceu a delegacia no dia 02/07/2009, no dia da audiência preliminar (04/02/2010), se a vítima não se retratasse e não houvesse composição civil, poderia o Ministério Público propor a transação penal ou oferecer denúncia contra o autor do fato (A), não deixando a prática delituosa em pune.
É claro que para isso os delegados de polícia devem orientar as vítimas sobre os prazos para representar e oferecer queixa-crime, explicando o que ocorre caso não ajam no prazo legal, devendo inclusive consignar tais esclarecimentos no termo circunstanciado de ocorrência e o Ministério Público, no exercício do controle externo da atividade policial, deve fiscalizar a atuação das autoridades policiais, inclusive fazendo recomendações nesse sentido.
Assim, parece-nos que a resposta para a controvérsia proposta é que a representação ou a queixa-crime devem ser ofertadas no prazo de 06 (seis) meses a contar da data em que a vítima souber quem é o autor do crime, independentemente de quando vier a ser realizada a audiência preliminar.
VI) Quem pode lavrar o termo circunstanciado de ocorrência? O Ministério Público pode fazê-lo?
O art.69 da Lei nº 9.099/95 é expresso ao afirmar que "a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado".
Dúvida surge em saber quem é a "autoridade policial" referida no texto legal: se somente os delegados de polícia ou a qualquer órgão de segurança pública (ex. Polícia Militar).
A doutrina se divide.
O procurador de justiça ROMULO ANDRADE MOREIRA é da opinião de que "a lei em estudo utilizou-se da expressão ''autoridade policial'' que, a nosso ver, restringe-se aos Delegados da Polícia Civil e da Polícia Federal [26]".
Da mesma opinião é o juiz GUILHERME DE SOUZA NUCCI para quem: "autoridade policial: na realidade, é apenas o delegado de polícia, estadual ou federal. Policiais civis ou militares constituem agentes da autoridade policial. Portanto, o correto é que o termo circunstanciado seja lavrado unicamente pelo delegado [27]".
No sentido contrário, dentre outros [28], trazemos a lição de ADA PELLEGRINI GRINOVER:
"Qualquer autoridade policial poderá ter conhecimento do fato que poderia configurar, em tese, infração penal. Não somente as polícias federal e civil, que têm a função institucional de polícia judiciária da União e dos Estados (art.144,§1º,inc. IV, e §4º), mas também a polícia militar.
O legislador não quis – nem poderia – privar as polícias federal e civil das funções de polícia judiciária e de apuração das infrações penais. Mas essa atribuição. .. não impede que qualquer outra autoridade policial, ao ter conhecimento do fato, tome as providências indicadas no dispositivo... [29]".
Aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou esta última posição:
"Nos casos de prática de infração penal de menor potencial ofensivo, a providência prevista no art.69 da Lei 9.099/95 é da competência da autoridade policial, não consubstanciando, todavia, ilegalidade a circunstância de utilizar o Estado o contingente da Polícia Militar, em face da deficiência dos quadros da Polícia Civil" (HC 7199-PR, rel. Min. Vicente Leal, DJU 28.09.1998, p.115).
Em nosso sentir, termo circunstanciado de ocorrência (TCO) só pode ser lavrado por delegado de polícia estadual ou federal, assim como o inquérito policial.
Termo circunstanciado de ocorrência é uma investigação simplificada com objetivo de coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de forma sintetizada. Poderíamos dizer que é uma "mini-investigação".
Apesar de entendermos que o termo circunstanciado de ocorrência só poder ser lavrado por delegado de polícia, não quer dizer que a polícia militar ou mesmo a secretaria do juizado criminal [30], não possam elaborar documento que contenha elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ou seja, não podem usar um documento com o nome de TCO, mas podem elaborar documento que contenham os requisitos do TCO, pois a investigação criminal não é atribuição exclusiva das polícias civil e federal [31].
O mesmo se aplica ao Ministério Público. O Órgão Ministerial não pode lavrar TCO, que é atribuição da autoridade policial, mas pode perfeitamente instaurar procedimento investigatório criminal e colher elementos de autoria e materialidade de crimes de menor potencial ofensivo e remetê-los ao juizado para que seja designado audiência preliminar.
E mais. Mesmo sem procedimento investigatório criminal, por vezes o Ministério Público recebe documentos com provas suficientes de autoria e materialidade de crimes de menor potencial ofensivo – como nos crimes ambientais em que o IBAMA remete autos de infração e demais documentos – e somente com isso pode oficiar ao magistrado pedindo a designação de audiência preliminar.
Claro que possibilitando a polícia militar, p.ex., a realizar essa investigação simplificada, como se um TCO fosse, poderíamos encontrar algumas dificuldades, já que a PM não teria como verificar os antecedentes criminais do autor do fato (o MP teria mais facilidade em conseguir a informação). Mas, as dificuldades não superam os benefícios, já que em muitos municípios não há delegados de polícia de carreira e se somente estes pudessem fazer esse tipo de investigação simplificada muitos crimes não seriam apurados.
Assim, entendemos que TCO só pode ser lavrado por delegado de polícia. Mas, os demais órgãos de segurança pública, bem como a própria secretaria do juizado e o Ministério Público podem realizar investigação simplificada própria (com nome diverso de TCO) com objetivo de colher elementos comprobatórios de autoria e materialidade de crimes de menor potencialidade lesiva e encaminhar a documentação ao juizado criminal privilegiando a celeridade visada pela lei.
VII) Pode haver diligências no termo circunstanciado de ocorrência?
Como dito antes, o termo circunstanciado de ocorrência é uma investigação simplificada com objetivo de coligir elementos que atestem autoria e materialidade delitiva, ainda que de forma sintetizada.
Sendo uma investigação, ainda que simplificada, entendemos que deve o TCO conter alguns elementos imprescindíveis para que o Ministério Público (ou ofendido) possa verificar se é o caso de arquivamento, de transação penal ou de oferecimento de denúncia ou mesmo se o caso é da competência dos juizados criminais.
Assim, cremos que o TCO (ou outra investigação com o mesmo objetivo) deve conter no mínimo: qualificação completa do autor do fato, da vítima e das testemunhas, sobretudo com seus endereços; menção expressa de hora, local e dia do fato; resumo das declarações do autor do fato, da vítima e das testemunhas; folha de antecedentes policiais do autor do fato; se for o caso, o exame de corpo de delito da vítima; a representação da vítima; breve relato da autoridade sobre o fato; tipo penal da infração praticada.
Caso não haja, no mínimo, estas informações, entendemos ser perfeitamente possível o Ministério Público requisitar a devolução do TCO a delegacia de polícia para que a autoridade policial realize diligências no sentido de esclarecer dúvidas sobre a autoria e a materialidade do crime de menor potencial ofensivo e mesmo para localizar testemunhas.
Tal providência é necessária pelo fato de que, seja para a transação penal, seja para o oferecimento da peça acusatória, há de haver nos autos indícios mínimos de autoria e prova da materialidade, sob pena não existir justa causa para a transação penal ou para a propositura da ação penal.
Não se pode propor transação penal se nos autos não há elementos indicativos de autoria e materialidade, já que a transação penal nada mais é do que a imposição de uma pena não privativa de liberdade sem uma sentença condenatória. Muito menos se pode propor uma ação penal sem um lastro probatório mínimo.
E é a investigação simplificado nos crimes de menor potencial ofensivo que dará o lastro probatório mínimo necessário à transação ou a ação penal.
Caso a investigação simplificada não contenha esses elementos, deve ser determinado ao delegado de polícia que complemente o TCO.
Evidentemente que, quando a investigação de um crime de menor potencial ofensivo tornar-se complexa, a autoridade policial deve instaurar inquérito policial. Mas isso só se houver complexidade na investigação. Caso contrário, nada impede diligências simples no TCO, tais como oitiva simplificada de testemunhas mencionadas pelos envolvidos, juntado de exame de corpo de delito; investigação sobre endereço dos envolvidos; complemento sobre o dia, hora e local do fato etc.
As diligências requisitadas em TCO pelo Ministério Público nada mais são do que necessidade de verificação da existência de um fato penalmente relevante e da sua autoria e materialidade, ou seja, deve-se averiguar se há justa causa para a persecução criminal seja através da transação seja do oferecimento de acusação formal.
Por isso, deve o TCO ser bem instruído pela autoridade policial. E se não for, é dever do Ministério Público requisitar diligências complementares ao TCO para poder avaliar se o caso é de fato de competência do juizado, se é penalmente relevante, se tem indícios de autoria e prova de materialidade para poder propor com segurança a transação penal ou ofertar acusação formal.
Nesse sentido, vejamos as colocações do jurista CEZAR ROBERTO BITENCOURT:
"A lei n. 9.099/95 não eliminou a atividade da polícia judiciária: apenas a circunscreveu, em limites mais estreitos, quantitativa e qualitativamente. Ao substituir o tradicional inquérito policial pelo ''progressivo'' termo circunstanciado, não dispensou aquele autoridade da obrigação funcional de ser diligente e eficiente na coleta e confecção dos elementos indiciários, que devem substituir a propositura de uma futura ação penal. Ao contrário, ao simplificar o procedimento investigatório policial, passou a exigir mais qualidade na elaboração do substitutivo do inquérito policial [...] A autoridade policial tem de ter consciência de que o referido termo deverá reunir dados suficientes para possibilitar ao titular da ação penal postular a aplicação da lei penal, isto é, tem de configurar a existência de justa causa para a proposta de aplicação de penas alternativas à prisão, que, em outros termos, não deixa de ser o início e, quando aceita, o fim da ação penal. Com isso queremos dizer que a ação penal – ao contrário do sistema antigo – não mais se inicia somente com o oferecimento da denúncia ou queixa, mas também com a proposta de transação penal formulada pelo Ministério Público" [32].
Logo, caso o TCO não esteja bem instruído, pode o Ministério Público requisitar diligências complementares a investigação simplificada.
E se o magistrado indeferir o pedido de diligências do Ministério Público de complemento do TCO ao argumentos de que é um procedimento simplificado e não comporta diligências, o que fazer?
O indeferimento do magistrado seria afronta ao sistema acusatório adotado na legislação brasileira, onde o Ministério Público é o titular da ação penal pública, sendo deste Órgão a decisão sobre a imprescindibilidade da diligência para sua convicção e não do magistrado.
Logo, decisão desta natureza (que indefere diligência do MP) poderia ser impugnada via correição parcial que seria julgada pela Turma Recursal dos Juizados, conforme tem se posicionado a jurisprudência:
"Correição Parcial. Indeferido pelo juízo a quo pedido de diligência feito pelo órgão do Ministério Público em razão da Carta Magna de 1988 ter conferido o poder requisitório ao Parquet, em seu art.129, inc.VIII. O Ministério Público pode requerer as diligências diretamente aos órgãos administrativos ou via judicial. A finalidade do processo é a busca da verdade real e, na busca dessa verdade, estão interessados tanto o Ministério Público quanto o juiz. O indeferimento do pedido de diligências vem cercear a acusação e tumultuar o processo. Recurso provido" (TJRS – COR 70002744282 – 2ª C.Crim. - rel. Des. Walter Jobim Neto – j. 11.10.2001)
"Correição Parcial. Indeferimento de diligência postulada pelo Ministério Público. Prejuízo a busca da verdade real. Tumulto processual caracterizado. Correição provida, Unânime"(TJRS – COR 70000702357 – C.Crim.Esp. - relª. Desª. Maria da Graça Carvalho Mottin – j. 25.01.2001).
"Correição Parcial. Infração de menor potencial ofensivo. Competência. Turma Recursal. Ampla competência da Turma Recursal para apreciar os recursos, regulares ou anômalos, contra decisões do Juizado Especial Criminal" (TJRS – COR 70001995596 – 5ª C.Crim. - rel. Des. Luis Gonzaga de Silva Moura – j. 13.12.2000).