Com o intuito de regularizar os débitos das pessoas jurídicas, decorrentes de tributos e contribuições sociais devidos à União, vencidos e inadimplidos até 29 de fevereiro de 2000, foi editada a Lei n.º 9.964, de 10 de abril de 2.000, regulamentada pelo Decreto n.º 3.431, de 24 de abril de 2.000, que instituiu o Programa de Recuperação de Débitos Fiscais - Refis.
Como a inclusão do contribuinte no programa do Refis é de caráter facultativo, conforme estatui o artigo 2º caput, da Lei 9.964/2000(1), a legislação que o instituiu, a fim de atrair sua adesão ao citado programa, criou diversos benefícios ao contribuinte, que passam a ser objeto de análise. Senão vejamos.
Inicialmente, abordaremos os aspectos extrapenais contidos no programa do Refis.
A) DA NOVAÇÃO -
O programa do Refis reunirá todas as dívidas do contribuinte para com o Fisco Federal existentes até a data da formalização do seu ingresso ao programa e consolidará em uma só dívida, conforme infere-se do artigos 2º, § 2º, da Lei 9964/00(2). Assim procedendo, estar-se-á diante do instituto jurídico da novação, pois esta configura-se quando "a operação, de um mesmo alento, extingue uma obrigação antiga e a substitui por outra, criando uma obrigação nova, que nasce naquele instante"(3).
Com efeito, para os contribuintes que aderirem ao programa do Refis, a novação, com relação aos os débitos objeto da consolidação, tem o condão de extinguir não só os débitos principais, como os tributos devidos, mas também os acessórios, como os juros incidentes sobre aqueles, e ainda, extinguem-se as garantias das dívidas(4), a exemplo das penhoras realizadas em processo de execução fiscal.
Por conseguinte, se estes débitos fiscais estiverem sendo executados, tanto administrativa, quanto judicialmente, as execuções devem ser declaradas extintas, não mais subsistindo as penhoras que porventura tenham sido efetuadas, pois a novação é modalidade de extinção das obrigações. Em decorrência, se o contribuinte optante pelo Refis inadimplir o parcelamento, a Fazenda Pública deverá proceder a uma nova execução fiscal, não mais podendo utilizar a execução extinta, inclusive efetuando novas penhoras, se for o caso. É que muito embora as partes e os pedidos sejam coincidentes, porém a causa de pedir, concernente no título executivo não é mais o mesmo, vez que a dívida consolidada pelo Refis constitui uma nova dívida, completamente independente daquela que lhe deu origem, por ocasião da novação.
B) DA REDUÇÃO DA MULTA
-A adesão do contribuinte no programa do Refis, proporcionará, também, a redução da multa incidente sobre os tributos inadimplidos pelo contribuinte, a teor do disposto no artigo 2º, § 9º da Lei n.º 9.964/2000, cuja redução será na proporção de 40% se a inclusão no Refis for efetuada ocorrer no prazo legal de impugnação da notificação ou de 20%, no caso de o contribuinte impugná-la e restá-la indeferida, desde que a inclusão no Refis se der no prazo de 30 dias, contado da ciência do indeferimento da 1ª instância administrativa, conforme estatui o artigo 60 da Lei n.º 8.383/91.(5)
C)DO VALOR DAS PARCELAS DE ACORDO COM A CAPACIDADE ECONÔMICA DO CONTRIBUINTE.
A fórmula prevista pelo programa do Refis para aferir o valor de cada parcela será determinado em função de percentual aplicado à receita bruta do mês anterior, considerando, destarte, a capacidade econômica de cada contribuinte optante pelo Refis, conforme se infere do artigo 2.º, inciso II, da Lei 9.964/2000.(6) Sendo assim, inexistirá o risco de os débitos tributários inerentes ao Refis, suplantarem a receita mensal do contribuinte. Ademais, urge salientar que, por esta fórmula adotada pelo Refis, a dívida consolidada será saldada em período indeterminado, tendo o parcelamento a duração até que a dívida integralmente seja saldada, variando, destarte, de acordo com a capacidade financeira de cada pessoa jurídica, integrante do programa do Refis.
Relativamente aos efeitos penais previsto no programa do Refis, afigura-nos de suma importância individualizarmos os institutos a fim de uma melhor análise, tanto no campo da ciência Penal, quanto da sua guarida ou não no texto Constitucional. Senão vejamos.
1. DA CONSTITUCIONALIDADE DA SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
A par dos dispositivos de natureza extrapenal, o programa do Refis, inovou o ordenamento jurídico pátrio, criando a desconhecida figura do Direito Penal brasileiro, da suspensão da pretensão punitiva.
Preceitua o artigo 15 da Lei 9.964 de 10 de abril de 2000 :
"Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se, também:
I a programas de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, as normas estabelecidas nesta Lei;
II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.
§3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal"
Da análise do instituto da suspensão da pretensão punitiva, passamos averiguar seus reflexos penais, bem como da sua constitucionalidade, pois, em se tratando de um novo instituto no sistema pátrio, cumpre analisá-lo a partir da sua matriz primordial, a Carta Magna.
A.DA HARMONIA DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO COM O DA PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS.
Inicialmente, cumpre ressaltar o princípio da relatividade dos direitos fundamentais, pelo qual, nenhum dos diretos e garantias individuais, elencados ao longo do artigo 5º da Lei Maior, não são de fruição absoluta.
A propósito, neste sentido é a doutrina de Alexandre de Moraes : "Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna". E arremata "Desta forma, quando houver contradição entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização da forma de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua"(7)
Não é diferente com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que deve ser exercido em absoluta consonância com a legislação infraconstitucional, vez que também não possui fruição absoluta.
Convém trazer à lume a lição de Quiroga Lavié ao comentar a relatividade dos direitos fundamentais: "Os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito"(8)
No Brasil, a relatividade deste princípio é bem observada por Celso Ribeiro Bastos(9), que ao comentar o princípio da inafastabilidade da jurisdição, entitula um capítulo como: "Pretensas exceções ao princípio", prevendo algumas hipóteses em que a legislação afasta a jurisdição, tais como: a) Os atos do Poder Legislativo "interna corporis", b) o julgamento de autoridades do Poder Executivo por crimes de responsabilidades; c) os atos discricionários da Administração Pública, dentre outras.
Neste contexto, o instituto da suspensão da pretensão punitiva coaduna-se com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, insculpido no inciso XXXV do artigo 5º da Lei Maior, que assim dispõe: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
É que há de se ter presente, também, o princípio Constitucional-Penal implícito da exclusiva proteção dos bens jurídicos, pelo qual só se admite a incidência da tutela penal, quando se estiver por escopo imediato a proteção de bens jurídicos social e axiologicamente necessários, assim considerados os essenciais ao indivíduo e à comunidade, destinatário diretos da norma. Decorrência deste princípio é que não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão a um bem juridicamente protegido.
Neste diapasão mister o escólio de Luiz Régis Prado: "O conceito material de bem jurídico reside na realidade ou experiência social, sobre o qual incidem juízos de valor, primeiro da constituinte, depois do legislador ordinário. Trata-se de um conceito necessariamente valorado e relativo, isto é, válido para um determinado sistema social e em um dado momento histórico-cultural."(10)
Como é cediço, o bem jurídico tutelado pelos artigos 1º e 2º da Lei n.º 8.137/90 e 95 da Lei n.º 8.212/91, referidos pelo artigo 15 da Lei do Refis, é a incolumidade da ordem tributária. Assim, somente haverá o crime de sonegação fiscal se houver, efetivamente, lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico ordem tributária.
Ora, o programa do Refis trata de criar mecanismos jurídicos para resgatar débitos para com a Fazenda Pública, muitos deles atingindo cifras astronômicas, praticamente incobráveis. Para tanto, concede-se ao contribuinte em especial parcelamento desses débitos. Portanto, o programa do Refis, em síntese, visa ao incremento nos Cofres Públicos com estas receitas, as quais reverterão em benefícios para toda a sociedade, tais como, financiamento de obras públicas, melhoria da educação, investimentos na saúde, e muito mais.
Nesta ordem de idéias, é crível que para a maior adesão possível de contribuintes em débito com o Fisco ao programa do Refis, o Estado disponha de algumas concessões de natureza penal. Neste contexto, quer-nos parecer plenamente legal e constitucional, que o Estado conceda ao contribuinte que, facultativamente, tenha interesse de ingressar no Refis, abatendo, assim, progressivamente o seu débito e, por conseguinte, reparar o dano causado ao bem jurídico, ordem tributária. Em contrapartida, conceder ao contribuinte a suspensão da pretensão punitiva, enquanto este estiver interesse em continuar no parcelamento do Refis, pois, o inadimplemento de 3 parcelas consecutivas, ou qualquer outra causa arrolada no artigo 5º da Lei 9.964/2000, tem o condão de excluí-lo do programa e, por decorrência o Estado pode exercer livremente a pretensão punitiva, vez que demonstrado o desinteresse de o contribuinte ressarcir o dano ao erário.
A punibilidade, consoante corrente majoritária da doutrina, não integra o crime, mas sim, consequência jurídica, funcionando como condicionante da aplicação concreta para a imposição da pena. Com efeito, "violado o preceito penal, surge para o Estado o direito de impor a pena ao sujeito. Resulta disso que a punibilidade não é mais que a aplicabilidade da sanção"(11). Como se vê, a punibilidade situa-se no campo exterior ao delito, posto que o crime já está perfeito em todos os seus elementos estruturais. Destarte, as "causas extintivas e agora com a Lei do Refis, suspensiva da puninibilidade, decorrem de certas contigências ou por motivos vários ou oportunidade política"(12).
Não se pode negar que a situação caótica das receitas públicas, exige políticas públicas emergenciais no sentido de proporcionar o incremento nos Cofres públicos e, neste diapasão, elaborar políticas criminais concernentes aos crimes contra a ordem tributária, tendentes a privilegiar a reparação do dano à privação da liberdade dos contribuintes endividados com o Fisco. Do ponto de vista de melhor resultado prático, para a sociedade é mais vantajoso ver o sonegador de impostos ressarcir o dano causado ao erário, que por sua vez poderá reverter em benefício de toda uma coletividade, ao que vê-lo enclausurado, respondendo com sua liberdade, mas que financeiramente não se obteve nenhum ressarcimento.
É bem verdade, que seguindo esta tendência, como de há tempos se vem trilhando no ordenamento jurídico brasileiro, as medidas de caráter penal perdem bastante a característica da ciência penal tradicional, afastando-se do caráter preventivo/repressivo, característico desta ciência, para cada vez mais aproximar-se do caráter civilístico, vez que prioriza o ressarcimento ou reparação do dano.
Porém, a reparação do dano, não é de agora que vem ganhando relevantes contornos para o Direito Penal pátrio, pois peregrinando-se nossa a legislação penal, vê-se que a reparação do dano tem os seguintes efeitos:
1º - Causa de especial diminuição da pena, nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, se ocorrer até o recebimento da denúncia (Artigo 16 do Código Penal);
2º - É circunstância atenuante, na dosimentria da pena, se ocorrer depois do recebimento da denúncia e antes da sentença (Artigo 65, III, alínea "b", do Código Penal);
3º - É causa de extinção da punibilidade no peculato culposo, se ocorrer antes da sentença irrecorrível (Artigo 312, § 3º, do Código Penal);
4º - Especificamente, com relação aos crimes contra a ordem tributária, é causa de extinção da punibilidade o pagamento integral, não o mero parcelamento, consoante reiterado entendimento do STJ, antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade ( Artigo 34, da Lei 9.249/95).
5º - No sistema do Juizado especial criminal, a ação penal privada e a pública condicionada à representação, também é causa extintiva da punibilidade pela renúncia ao direito de queixa ou de representação (Artigo 74, parágrafo único, da Lei 9.099/95).
Como se vê, a reparação do dano vem ganhando maior relevância no Direito Penal pátrio, justamente, porque a moderna corrente doutrinária e jurisprudencial vem apregoando um sistema penal consensual, em oposição ao tradicional sistema extremamente repressivo, que, para nós, como é explícito pelo senso comum, não tem obtido resultados muito positivos no combate a criminalidade, mormente nos crimes contra a ordem tributária.
Neste contexto, a fim de facultar ao contribuinte em débito com o Fisco a reparação do dano e assim, preservar o bem jurídico, ordem tributária é que o programa do Refis propõe-lhe o benefício da suspensão da pretensão punitiva nos delitos contra ordem tributária, consoante o artigo 15,caput, da Lei 9.964/2000. Para tanto, exige-se os seguintes requisitos:
I - Que a personalidade do contribuinte seja pessoa jurídica e;
II - Que o delito cometido contra a ordem tributária tenha relação com os débitos, objeto da consolidação efetuada pelo programa do Refis e;
III - Que o deferimento da inclusão do contribuinte no programa do Refis se der antes do recebimento da denúncia por crime contra a ordem tributária.
Urge salientar que, o programa do Refis propõe nada mais é do que a conciliação entre devedor (contribuinte) e o credor (Estado), visando à proteção do bem jurídico, ordem tributária. Destarte, a adesão do contribuinte ao programa tenha o condão de suspender, temporariamente, a obrigatoriedade de o Poder Judiciário apreciar a aludida lesão à ordem tributária, concernente ao período em que este contribuinte estiver incluído no programa do Refis. Ora, não há que se cogitar inconstitucionalidade da Lei em comento, por afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, pois, estando ambas as partes de comum acordo em preservar o bem jurídico tutelado, não há que se invocar jurisdição.
A jurisdição é uma atividade secundária, no sentido que ela substitui a vontade ou a inteligência de alguém, cuja atividade seria primária e desde que infrutífera a composição do litígio entre as partes, sobrevindo, sobremaneira o Poder Judiciário para substituir a vontade destas. A propósito da construção doutrinária a respeito da jurisdição, colhe-se o escólio de Chiovenda "Parece-nos que o que é característico da função jurisdicional seja a substituição por uma atividade pública de uma atividade privada de outrem"(13).
O princípio da livre apreciação do Judiciário, embora constitucional, sua disciplina se dá em nível infraconstitucional. Vale dizer, embora o direito de ação seja constitucional, porém o modo de exercê-lo dá-se conforme as leis processuais de inferior hierarquia. Portanto, o direito de ação pode ser livremente exercido, desde que preenchidas determinadas condições da ação(14), de disciplina infraconstitucional.
Como bem esclarece Afrânio da Silva Jardim, "As condições da ação, na realidade, não são condições para a existência do direito de agir, mas condições para o seu regular exercício. Sem o preenchimento dessas condições teremos o abuso do direito trazido ao plano processual"(15) (grifo não origina)
É unanimidade doutrinária que as condições para que a ação penal possa ser deduzida validamente são: a) Legitimidade partes; b) Interesse processual, c) Possibilidade jurídica do pedido, e alguns ainda incluem a d) Justa causa para a ação penal.
Não se pode confundir a garantia de acesso ao Poder Judiciário, com o preenchimento das condições da ação, mormente o interesse processual. Neste sentido, pertinente a lição de Luiz Cláudio Flores da Cunha "O que o Poder Judiciário não deve fazer é substituir-se ao Poder Executivo em sua função primária, sem que isso se faça realmente necessário."(16). Assim, se o litígio recair sobre o aspecto material do direito, no caso de crime contra a ordem tributária, por exemplo, a discussão sobre negativa de autoria, inexistência de materialidade, evidencia-se a utilidade do processo penal. Entretanto, se restar demonstra que as partes, de comum acordo, estão envidando esforços na esfera administrativa para a obtenção do resultado almejado na eventual demanda judicial, cujo objetivo precípuo é a proteção da ordem tributária, que é o bem jurídico a ser tutelado pela demanda judicial, tendente apurar crime de sonegação fiscal, evidencia-se a carência desta ação penal, em face da falta de uma das condições da ação, qual seja, o legítimo interesse processual.
Interesse processual, no âmbito processual penal, "existe quando o processo é condição única para satisfação da pretensão deduzida, para que o autor alcance o bem da vida desejado. Em outra ótica, teríamos o interesse processual quando há para o autor utilidade e necessidade de conseguir o interesse (material) que ficou insatisfeito pela atitude de outra pessoa. Desta forma, o interesse processual surge da impossibilidade de se obter a satisfação do direito alegado sem a intervenção do Estado"(17)
Neste sentido, percebe-se que o programa do Refis, ao instituir um sistema consensual entre o Estado e o contribuinte devedor do Fisco, visa, fundamentalmente, à proteção das receitas públicas e, por via oblíqua, tem o condão de, por si só, afastar a jurisdição penal quando do conhecimento de ação penal tendente as apurar crime contra a ordem tributária, vez que retira uma das condições da ações, o interesse de agir. Até porque, a rigor do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, já abordado, este processo penal é carecedor de ação, pois se este visa, em última análise, à proteção do bem jurídico, ordem tributária, não nos parece razoável o seu prosseguimento, pois, de outra forma, este bem jurídico já está sendo preservado, consensualmente entre as partes interessadas, embora na instância administrativa.
Pensar em contrário, admitindo que embora sem lesão ao bem jurídico, pelo menos momentaneamente, se possa exercer a ação penal, avilta toda a teoria do direito penal. Aliás, "A criação legal de figuras delitivas que não impliquem lesão, real ou potencial, a bens jurídicos seria, com efeito, a admissão de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar"(18)
Por fim, há outro argumento que nos parece bastante razoável para considerar constitucional a suspensão da pretensão punitiva, instituída pela Lei do Refis. Senão vejamos.
Conforme já analisado, a Lei 9.964/2000, que instituiu o programa do Refis, teve por escopo imediato a proteção do bem jurídico ordem tributária, concedendo um especial parcelamento e, em contrapartida ofereceu, como medida de política criminal, a suspensão da pretensão da punitiva do contribuinte, enquanto estiver reparando o dano e, ao final quando totalmente reparado há a extinção da punibilidade.
Por outro lado, não foi por outra razão, que também motivado por política criminal, o legislador instituiu uma modalidade extinção da punibilidade para os crimes contra a ordem tributária ao editar a lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que em seu artigo 34, assim preceitua:
"Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia."(grifo não original).
A propósito, o Supremo Tribunal Federal já teve inúmeras oportunidades de apreciar a referida lei, mas em nenhuma delas deixou consignado a inconstitucionalidade da Lei 9249/95, em razão da extinção da punibilidade pelo do pagamento integral do tributo antes do recebimento da denúncia.
Considerando que ambas as normas penais, objetivando a proteção do mesmo bem jurídico, qual seja a integridade da ordem tributária, não vemos como considerar a Lei n.º 9.964/2000 inconstitucional, por ferir o princípio da inafastabilidade da jurisdição, posto que, enquanto o contribuinte estiver quitando as parcelas do Refis, estará reparando este bem jurídico, já ao contrário, a sua inadimplência acarreta a exclusão do programa, por evidenciar sua intenção de não reparar o dano e, por conseguinte, retorna ao Estado a possibilidade de exercer livremente a pretensão punitiva.
Ora, avilta a coerência penal, considerar inconstitucional a norma que suspende a pretensão punitiva, mas considerar, consoante o STF, constitucional a extinção da punibilidade para situações fáticas de mesma natureza, posto que ambas visam proteger o mesmo bem jurídico.
Não se pode perder de vista, a máxima do direito penal que estabelece "QUEM PODE O MAIS, PODE O MENOS". Assim, para o contribuinte que reparar o dano, se é constitucional extinguir a punibilidade quando da quitação integral, que é o benefício penal de maior amplitude para ele, parece-nos razoável conceder a suspensão da pretensão punitiva, enquanto incluído no Refis, pois a suspensão, é um benefício muito menor em relação à extinção da punibilidade, vez que esta, se implementada, retira do Estado qualquer possibilidade de voltar a exercer a pretensão punitiva, ao passo que naquela (suspensão da pretensão punitiva), o Estado poderá retornar a exercê-la, desde que o contribuinte seja excluído do programa do Refis por qualquer das causas arroladas no artigo 5º, da Lei n.º 9.964/2000.
B ) DA SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, FRENTE O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA
Muito embora, respeitada corrente doutrinária aponta no sentido de que o programa do Refis lesa o princípio da isonomia, aduzindo, para tanto, que para as pessoas físicas (excluídas pelo Refis), bem como as pessoas jurídicas, por intermédio de seus agentes, que embora não aderiram à este programa, mas que preenchem os demais requisitos, devem, também estender-lhes a suspensão da pretensão punitiva, em razão da aplicação da analogia in bonan partem. Alegam, para tanto, que as situações fáticas são semelhantes e que por isso devem receber o mesmo efeito jurídico, pois só assim estar-se-ia respeitando o princípio da isonomia.
Ousamos discordar deste entendimento, pois, com base em não menos respeitada doutrina não consideramos aviltado o princípio da isonomia e, por conseguinte, impossível estender a suspensão da pretensão punitiva para os contribuintes devedores da Fazenda Pública que não aderirem ao programa do Refis.
A rigor da teoria constitucional, percebe-se que o Constituinte de 1988 adotou a chamada isonomia substancial ou real para o ordenamento pátrio, em contrapartida com a isonomia meramente formal. Assim é que "Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades"(19)
Neste sentido, ao nosso ver, a conjectura que leva a primeira corrente doutrinária a aceitar a extensão dos efeitos do Refis aos contribuintes não optantes, improcede, pois baseiam-se na igualdade das situações fáticas que levam a incidir a suspensão da pretensão punitiva, tanto para os optantes, quanto aos não optantes do programa do Refis.
Ora, se o objeto jurídico do crime de sonegação fiscal é justamente a proteção da ordem tributária, não nos parece razoável que a Lei do Refis, que possui manifesto interesse arrecadatório, estenda o benefício penal da suspensão da pretensão punitiva aos contribuintes que não pretenderem arcar com o ônus de parcelar sua dívida com o Fisco, através do ingresso ao programa do Refis e, assim, restituir o dano causado ao erário e destarte, reparar o bem jurídico lesado.
Hipoteticamente, se considerarmos dois contribuintes que cometeram crime contra a ordem tributária e que resultaram em débito com o Fisco até o período final abrangido pelo programa do Refis, muito embora até aqui a situação fática seja a mesma, porém, a Lei do Refis exige um requisito, que estabelece um traço distintivo, qual seja, a efetiva adesão por espontânea vontade do contribuinte. Prosseguindo neste exemplo, se um contribuinte, nas condições retrocitadas, adere ao programa e o outro não adere e, portanto, não procura reparar o dano causado ao erário, parece-nos evidente que a situação fática de ambos os contribuintes não é a mesma.
Destarte, em respeito ao próprio princípio constitucional da isonomia substancial, não há como estender os mesmos efeitos da suspensão da pretensão punitiva aos contribuintes que não aderiram ao programa do Refis, pois, só se pode tratar de maneira igual aqueles que se encontram em situações fáticas absolutamente iguais, por outro lado, àqueles que na medida se desigualam, como o caso de um contribuinte ingressar no programa do Refis e outro não, urge tratá-los de maneira desiguais e, portanto, conceder o efeito da suspensão da pretensão punitiva tão só ao primeiro contribuinte.
Pensar em contrário, estendendo a todos os efeitos da suspensão da pretensão punitiva, independentemente de adesão ao programa em comento, é que afigura-nos como lesão ao princípio da isonomia, pois este, como dito alhures, veda a extensão dos efeitos jurídicos análogos à situações diferentes.
Ressalte-se que esta faculdade de adesão ao Refis, é a nota distintiva da situação isonômica, assim, a efetiva adesão, por medida de política criminal como as estabelecidas para a punibilidade, o Estado pode exercê-la, extinguir ou suspender, de acordo com a conveniência legislativa.
Semelhante situação na legislação penal, ocorre com o delito de estupro, pelo qual, uma vez ocorrido, nasce para o Estado, concretamente, o poder de exercer a punibilidade. Entretanto, por motivo de conveniência de política criminal, o Estatuto Repressivo, em seu artigo 107, inciso VII, prevê a extinção da punibilidade para este crime, caso o acusado, facultativamente, venha a casar-se com a vítima.(20) A Contrario sensu, se o agente que pratica o Estupro, mas que, em tese, tenha a faculdade de casar-se com a vítima e não o faz, por conseguinte, consoante assente entendimento doutrinário e jurisprudencial, não restará extinta a punibilidade para este crime.
Como se vê, o exemplo do crime de estupro assemelha-se com o crime contra a ordem tributária, tratado na Lei do Refis, na medida em que a punibilidade, para este suspensa e para aquele extinta, em razão de uma faculdade praticada pelo agente delituoso, sendo, destarte, o quid juris, que delimitará a situação isonômica, a fim de que não se esteda os efeitos para quem não se encontre em situações análogas.
Por outro lado, há que se ressalvar uma hipótese em que ao nosso ver as suspensão da pretensão punitiva deve estender-se para o réu em processo tendente a apurar crime contra a ordem tributária e que não está incluído no programa do Refis. Senão vejamos.
Trata-se da situação em que, cometido o crime contra a ordem tributária e num lapso temporal, razoavelmente curto é instaurada a competente ação penal, através do recebimento da denúncia. A partir deste momento, muito embora o contribuinte tenha interesse em ingressar no programa do Refis e, assim, procurar repara o bem jurídico lesado e, em contrapartida receber o benefício da suspensão da pretensão punitiva, em que o Estado já está exercendo, porém a Lei n.º 9.964/00, através do artigo 15, a rigor, impede-o de ingressar no programa do Refis.
Entretanto, neste caso, embora exista ação penal tramitando, paralelamente, o contribuinte poderá requerer junto aos órgãos Fazendários o parcelamento administrativo dos seus débitos, previsto nos artigos 12 e 13 da Lei n.º 9.964/00 ou em outras espécies de parcelamentos permitidos nas legislações tributárias, dos diferentes níveis de competência legiferante. Embora este parcelamento, por si só, não signifique o ingresso do contribuinte e mesmo que este se dê após o recebimento da denúncia, quer-nos parecer que a suspensão da pretensão punitiva deve ser-lhe estendida, em face dos argumentos expendidos ao princípio da isonomia.
É que o nosso argumento para afastar o benefício penal da Lei do Refis para quem não ingressou no programa, como já analisado reside, basicamente na ausência do interesse de o acusado procurar reparar o dano ao bem jurídido lesado, "in casu," a ordem tributária. Neste diapasão, até por coerência argumentativa, não se pode deixar de estender a suspensão da punibilidade para o contribuinte que, apesar de não incluído no Refis, por razões, exemplificativamente, de ordem cronológica, posto que a ação penal pode já ter sido instaurada antes da data de opção pelo Refis, procurar reparar o dano ao erário, através do parcelamento. Ora, não é a data em que o contribuinte procurou reparar o dano que, tão-só, pode alterar a situação fática isonômica capaz de distinguir os mesmos efeitos jurídicos decorrentes de situações análogas.
Portanto, embora, o contribuinte que já estiver sendo processado por crime contra a ordem tributária, o parcelamento administrativo concedido pelos órgãos fazendários tem o condão de suspender a suspensão da pretensão punitiva até que este contribuinte quite integralmente seu débito com o Fisco, aplicando-se-lhe a analogia in bonan partem, em relação ao contribuinte na mesma situação, mas incluído no programa do Refis, em vez de parcelamento administrativo, dando cumprimento, portanto, ao princípio da isonomia constitucional.