III - Conclusão:
O Código Penal recebe a inclusão do artigo 349-A com a Lei n. 12.012/09, após alguns anos de espera. Ocorre que, estamos diante de uma novatio legis incriminadora que não pode retroagir e o legislador apenas se limitou a positivar "Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico (...) em estabelecimento prisional".
Sendo assim, a lei não foi suficientemente clara, nem precisa quanto aos apontamentos estabelecidos neste texto e não nos parece trazer um caráter punitivo adequado e necessário (22) para conter essa conduta que; em muitos casos, prejudica imensamente à Justiça e facilita a prática de crimes com a permanência do poder hierárquico e gerencial de criminosos presos que comandam e praticam crimes de dentro de suas celas através de celulares.
Sendo assim, o elemento que ingressa com o aparelho celular (sendo até considerados, por alguns, "quase computadores móveis") numa penitenciária está servindo diretamente à organização criminosa, obedecendo, inclusive, ordens hierárquicas de seus superiores criminosos, é, portanto, igualmente criminoso também (tem, inclusive, em muitos casos o dolo específico de entregar nas mãos de um determinado bandido o aparelho celular), por isso deve ser punido de acordo com a Lei.
Hoje, após a lei, tal conduta é crime e impede, inclusive, a progressão de regime.
Familiares, namoradas, advogados e o próprio preso devem ficar espertos, pois a lei mudou. E mudou pra melhor!
É claro que o Juiz deve sempre avaliar cada caso concreto na dosimetria da pena.
IV - Notas:
(1) Projeto de Lei nº 81 de 2008 - http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=85301 - Acessado em 31/08/09
(2) Lei n. 12012/09 - http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12012.htm - Acessado em 31/08/09
(3) Gaya, Soraya Taveira - Favorecimento Real e Pessoal. http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3917/FAVORECIMENTO_PESSOAL_E_REAL - Acessado em 31/08/09
(4) Gaya, Soraya Taveira. Op. Cit.
(5) Recurso criminal RCCR 26826 MS - Http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS/TRF3/IT/RCCR_26826_MS_07.12.1993.pdf - Acessado em 01/09/09
(6) Gaya, Soraya Taveira. Op. Cit.
(7) Disponível em http://www.inf.ufsc.br/~avisar/cfo/5%20Semestre/direito%20penal/favorecimento%20real/julgado.doc - Acessado em 02/09/09
(8) APL 1628 RJ 2009.050.01628 - http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS/TJRJ/IT/APL_1628_RJ_20.05.2009.pdf - Acessado em 31/08/09
(9) Gaya, Soraya Taveira. Op. Cit.
(10) MARCÃO, Reanto. Lei N. 12.012, De 6 de Agosto De 2009: Ingresso de Aparelho de Telefonia Celular em Estabelecimento Penal - http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1899 - Acessado em 01/09/09
(11) MARCÃO, Reanto. Op. Cit.
(12) MARCÃO, Reanto. Op. Cit.
(13) ZAN, José Cláudio Zan - UM NOVO CRIME: BREVES APONTAMENTOS. www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2009/novo_crime.doc - Acessado em 02/09/09
(14) ZAN, José Cláudio Zan. Op. Cit.
(15) ZAN, José Cláudio Zan. Op. Cit.
(16) ZAN, José Cláudio Zan. Op. Cit.
(17) GP1 - Http://www.gp1.com.br/noticias/jovem-e-detida-ao-tentar-entrar-com-celular-em-presidio-96562.asp - Acessado em 02/09/09
(18) Fórum Hardmdb - Mulheres presas tentando entrar com celular em presídio do ES http://forum.hardmob.com.br/showthread.php?t=190610 - Acessado em 02/09/09
(19) Imagem disponível em: (http://www.sistemaodia.com/imagem/materias/83_eeb473192f0ab75a8227cb14e643d531.jpg) - Acessado em 02/09/09
(20) Portal ODIA - Pombo entra em presídio de SP com celular amarrado ao corpo http://www.sistemaodia.com/noticias/pombo-entra-em-presidio-de-sp-com-celular-amarrado-ao-corpo-46077.html - Acessado em 02/09/09
(21) UAI - Mulher tenta entrar em presídio com celular no ânus http://www.uai.com.br/UAI/html/sessao_2/2009/02/01/em_noticia_interna,id_sessao=2&id_noticia=97620/em_noticia_interna.shtml - Acessado em 02/09/09
(22) Além disso, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo, em virtude da cominação da pena máxima não ser superior a 2 anos, está abrigada ao procedimento dos Juizados Especiais Criminais (art. 61 da Lei n. 9.099/95 com a redação do art. 1º da Lei n. 11.313/06), e quanto à isso não se pode discutir, pois o art. 394, § 1º, III, da nossa lei processual, ensina que o procedimento comum será sumaríssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo. Por si só, aqui, já se perfazem muitos benefícios.