Sumário: 1. Introdução – 2. Histórico – 3. Bem jurídico tutelado – 4. Sujeito ativo e sujeito passivo – 5. Tipo objetivo – 5.1. Caput – 5.2. Parágrafo segundo, inciso I – 5.3. Parágrafo segundo, inciso II – 6. Tipo subjetivo – 7. Consumação e tentativa – 8. Efeito da condenação previsto no parágrafo 3º – 9. Pena – 10. O art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente foi revogado pelo art. 218-B do Código Penal? – 11. Enfraquecimento da tutela penal no Estatuto da Criança e do Adolescente.
1. Introdução
Em 07 de agosto de 2009 criou-se o artigo 218-B, incorporado ao Código Penal. Este dispositivo foi confeccionado juntamente com várias outras alterações trazidas à lume com a publicação da Lei n.º 12.015/2009. Reza o artigo 218-B, in verbis:
Art. 218-B.
Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2º Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3º Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
2. Histórico
O artigo 218-B foi inserido no Código Penal por intermédio da Lei n.º 12.015/2009. Esta Lei teve origem no Projeto de Lei do Senado n.º 253/2004, de autoria da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito da Exploração Sexual. Desde a apresentação do Projeto de Lei, em 14/09/2004, o texto [01] apresentava quase a mesma estrutura da redação final que compõe o artigo 218-B, publicado em 07/08/2009. No texto inicial apenas não constava o parágrafo segundo, inciso II e o parágrafo terceiro.
3. Bem jurídico tutelado
O bem jurídico tutelado é o respeito e a dignidade das pessoas que figuram como sujeitos passivos [02], na condição de pessoas em desenvolvimento [03] ou na condição de pessoas com necessidades especiais, que as torne vulneráveis, independente da idade. Por integridade, entende-se a integridade física, psíquica e moral [04].
4. Sujeito ativo e sujeito passivo
As condutas descritas neste artigo podem ser divididas em três grupos: as condutas previstas no caput, as condutas previstas no § 2º, inciso I e as condutas previstas no § 2º, inciso II.
Quanto às condutas descritas no caput, o sujeito ativo será qualquer pessoa, inclusive aquelas mencionadas no § 2º, incisos I e II, sendo classificado como um crime comum.
No caso das condutas descritas no § 2º, inciso I, classificado como crime comum, o sujeito ativo será aquele que realizou conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, considerando ainda que o sujeito passivo deva ser vítima de alguma forma de exploração sexual. Interessante observar que nesta conduta não são sujeitos ativos os que realizarem conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, por não constar no tipo. Neste caso, aplica-se o artigo 217-A, § 1º, do Código Penal, também fruto da Lei n.º 12.015/2009.
Por fim, na hipótese prevista no § 2º, inciso II, o sujeito ativo será o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local onde a submissão da criança ou do adolescente foi verificada. Trata-se de um crime próprio, exigindo-se uma qualidade especial do sujeito ativo.
Nas hipóteses previstas no caput e no § 2º, inciso II os sujeitos passivos são as crianças, os adolescentes [05] e as pessoas que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato sexual. Quanto às crianças e aos adolescentes, a adoção do critério temporal facilita o meio de prova. Definida a idade, assume-se que necessita de proteção, mesmo que tenha discernimento. Quanto às pessoas que apresentam enfermidade ou deficiência mental em grau suficiente que impeça o necessário discernimento, tal identificação somente será feita a partir de exames periciais, buscando identificar qual o grau de discernimento que essas pessoas dispunham no momento em que as condutas foram praticadas.
No caso do § 2º, inciso I, serão sujeitos passivos apenas as pessoas com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, remetendo aos mesmos comentários quanto à maior facilidade de identificar o sujeito passivo, a partir do critério biológico.
5. Tipo objetivo
5.1. Caput
Trata-se de crime de dano, material e comissivo. A construção do preceito primário da norma penal incriminadora prevê núcleos do tipo os verbos submeter, induzir e atrair, inseridos no início do caput, e núcleos verbais no final do caput, correspondendo aos verbos facilitar, impedir e dificultar, estes dois últimos referindo-se ao abandono das práticas exploratórias sexuais.
Submeter significa "colocar alguém sob, isto é, numa relação indicativa de subordinação ou de inferioridade" [06] (grifos do original). Significa reduzir à obediência, à dependência [07]. Este verbo não significa valer-se de condição preexistente para satisfazer seus desejos sexuais [08]. Induzir significa inspirar [09], persuadir, levar, mover [10]. Atrair significa seduzir, fascinar [11], induzir de forma menos direta [12]. Facilitar significa prestar auxílio [13]. Impedir significa interromper, obstruir, tornar impraticável [14], impossibilitar, opor-se [15]. Dificultar significa tornar custoso de fazer [16], uma forma mais branda de impedir.
Os elementos normativos do tipo referem-se à exploração sexual e à prostituição. A exploração sexual deve ser interpretada como um conceito amplo, incluindo "o abuso sexual, as diversas formas de prostituição, o tráfico e venda de pessoas, todo tipo de intermediação e lucro com base na oferta/demanda de serviços sexuais das pessoas, turismo sexual e pornografia infantil" [17].
A Lei n.º 12.015/2009 veio corrigir uma distorção que havia na redação do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. No artigo 244-A considerava-se a prostituição e a exploração sexual como conceitos diversos [18]. Entretanto, a exploração sexual é gênero e a prostituição [19] é uma de suas espécies [20]. O legislador poderia utilizar apenas o termo exploração sexual, que remete a uma melhor compreensão de dominação, existente no caso de criança ou adolescente. O termo prostituição remete a um conceito de consentimento, ou seja, de comércio de sexo (uma parte vende a utilização do seu corpo, para fins sexuais, e a outra parte paga por isso). A manutenção do termo prostituição se dá por reforço à idéia do legislador de manter a punição a condutas que levem ou mantenham as pessoas na prostituição e por razões históricas, uma vez que o primeiro dispositivo legal a utilizar o termo exploração sexual foi o artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente [21].
5.2. Parágrafo segundo, inciso I
Trata-se de um crime de dano, material e comissivo. Este inciso procura dirimir divergência doutrinária e jurisprudencial que havia quanto à conduta de quem contrata os serviços de prostituição de pessoa com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, se estaria incurso nas sanções previstas no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente [22].
Após a publicação da Lei n.º 12.015/2009 está dúvida encontra-se sanada. Preferiu o legislador criar um inciso específico, prevendo a conduta daquele que realiza atos sexuais [23] com pessoas que estejam submetidas à exploração sexual e com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos, sendo uma conduta comissiva. Caso o ato sexual seja realizado com menor de 14 anos completos, incide o artigo 217-A, também inserido no Código Penal por intermédio da Lei n.º 12.015/2009, denominado de estupro de vulnerável, com preceito secundário mais gravoso que o previsto no artigo 218-B. Enquanto que o artigo 217-A prevê pena de reclusão de oito a quinze anos, o artigo 218-A prevê pena de reclusão de quatro a dez anos
5.3. Parágrafo segundo, inciso II
Trata-se de um crime de dano, material e omissivo [24]. Este parágrafo encontra aplicação no caso do proprietário, gerente ou responsável pelo estabelecimento que permite [25] a sua utilização para as condutas previstas no caput, mas não é o mediador direto, não realizando os verbos de submeter, induzir, atrair, facilitar, impedir o abandono ou dificultar o abandono das pessoas protegidas por esta norma penal [26]. Quando o proprietário, gerente ou responsável pelo estabelecimento realiza as condutas do caput, comete o crime capitulado no caput e não no § 2º, inciso II [27].
6. Tipo subjetivo
Em todas as condutas, somente se admite a modalidade dolosa. Pode causar dúvida se a conduta prevista no § 2º, inciso II, admitiria a modalidade culposa, mas, o ordenamento jurídico pátrio adota o sistema que expressamente tipifica as condutas culposas [28], o que não ocorreu na espécie.
Nas condutas descritas no caput, exige-se o dolo de submeter criança ou adolescente com a finalidade específica de exploração sexual.
No caso da conduta do § 2º, inciso I, deve existir o conhecimento, por parte do sujeito ativo, da situação de inserção na exploração sexual que passa o sujeito passivo. Pensamento diverso criminalizaria, por exemplo, a conduta de realizar atos sexuais com menor de 18 anos, o que nosso ordenamento já considera como conduta aceita socialmente [29]. No caso da conduta exploratória conter também a obtenção de favorecimento econômico, como por exemplo, na hipótese da prostituição, será mais simples em tese identificar que o sujeito ativo tinha conhecimento da condição de exploração sexual a que o sujeito passivo estava submetido. Mas, em outras formas de exploração sexual, notadamente aquelas onde não há a finalidade de obtenção de vantagem econômica, será mais difícil a produção da prova deste conhecimento.
Quanto à conduta do § 2º, inciso II, o dolo refere-se à permissão que no estabelecimento em que é proprietário, gerente ou responsável, ocorra a submissão de criança, adolescente ou pessoa que por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática dos atos voltados à exploração sexual. A não adoção deste entendimento possibilita, por exemplo, a punição do proprietário que apenas alugou seu imóvel e desconhece a atividade realizada naquele estabelecimento.
7. Consumação e tentativa
As condutas do caput se consumam com a submissão, o induzimento, a atração ou a facilitação do sujeito passivo à exploração sexual ou com o impedimento ou com a imposição de obstáculo para o abandono da exploração sexual pelo sujeito passivo.
No caso do § 2º, inciso I, consuma-se o crime com a realização de conjunção carnal ou outro ato libidinoso.
A consumação, na hipótese do § 2º, inciso II, se dá com a utilização do estabelecimento para a realização das condutas descritas no caput, não sendo necessário que a exploração sexual ocorra no interior do estabelecimento [30].
A tentativa é possível, pois em todos os casos cabe o fracionamento das condutas que configuram o iter criminis.
8. Efeito da condenação previsto no parágrafo 3º
A cassação da licença de localização e funcionamento [31] do estabelecimento onde se verificou a realização de alguma das condutas descritas no caput.
Trata-se de um efeito secundário, extrapenal, específico, obrigatório [32], de caráter administrativo. Este efeito da condenação se dá apenas no caso de condenação do proprietário, do gerente ou do responsável, por conduta descrita no caput ou no § 2º, inciso II, reforçando a necessidade do dolo de permitir que ocorra no estabelecimento as condutas voltadas à exploração sexual dos protegidos pela norma.
Poder-se-ia argumentar que, se o proprietário, gerente ou responsável age conforme a conduta prevista no caput, não caberia o efeito da condenação previsto no § 3º. Depende. Se o proprietário, gerente ou responsável, por exemplo, submete um adolescente à exploração sexual em local diverso do seu estabelecimento, não havendo qualquer vínculo entre a conduta de submeter e o estabelecimento comercial que aquela pessoa possui, não há que se falar em impor o efeito da condenação. Por outro lado, se o proprietário, gerente ou responsável submete o adolescente em seu estabelecimento, estará incurso no caput do artigo 218-B, mas sofrerá também o efeito da condenação previsto no § 3º. Esta conclusão é obtida a partir da interpretação teleológica do dispositivo. A finalidade do efeito da condenação é evitar que os estabelecimentos comerciais sejam utilizados como local de agenciamento voltado para a exploração sexual. Impor que o efeito da condenação ocorra somente no caso do proprietário, gerente ou responsável realizar um conduta omissiva, de permitir que a prática se realize e não impor este efeito da condenação quando estas pessoas realizam as condutas comissivas previstas no caput é assegurar a impunidade, pois bastaria afirmar que não estava apenas permitindo, mas sim realizando as condutas comissivas para que não se impusesse o efeito previsto no § 3º.
9. Pena
O preceito secundário da norma penal incriminadora impõe a pena base de reclusão de 4 a 10 anos. Adiciona-se a multa quando a exploração sexual for realizada com a finalidade específica de obter vantagem econômica, conforme previsto no § 1º.
O legislador manteve os mesmos limites superior e inferior da pena base prevista no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sob o prisma da pena base cominada, era uma das mais graves condutas criminalizadas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Apresentava o segundo maior limite inferior de pena base [33], de 4 anos [34], e o maior limite superior de pena base, de 10 anos.
10. O art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente foi revogado pelo art. 218-B do Código Penal?
É possível sustentar duas posições. De acordo com a primeira posição houve a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente. Este artigo encontra-se totalmente contido no disposto no artigo 218-B do Código Penal. Como segunda posição, pode-se defender que houve a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas no caso de menores de 14 anos, uma vez que o legislador equivocou-se ao mencionar "menor de 18 anos", no caput do artigo 218-B, já que o tipo denomina-se "favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável", e vulnerável, pela interpretação da Lei nº. 12.015/2009, é o menor de 14 anos.
Discordamos da tese de que houve revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas para o caso de menores de 14 anos, por apresentar um resultado incoerente com o sistema de proteção à criança e ao adolescente.
Para examinar a questão, pode-se mencionar o seguinte exemplo: suponha que uma pessoa submete um adolescente de 16 anos à prática de exploração sexual (diversa da prostituição, uma vez que esta pressupõe mercancia), sem o intuito de obter vantagem econômica. De acordo com a segunda posição, deve-se aplicar o artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente, impondo a pena de reclusão juntamente com a pena de multa. Contudo, tomando a mesma situação, alterando apenas a vítima, ao invés de um adolescente de 16 anos, um adolescente de 13 anos, o entendimento seria pela aplicação do artigo 218-B do Código Penal, impondo somente a pena de reclusão.
Concluí-se que sustentar a revogação tácita do artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas para o caso de menores de 14 anos significa afirmar que é uma conduta menos gravosa induzir, por exemplo, um adolescente de 13 anos à exploração sexual do que induzir um adolescente de 16 anos à mesma prática exploratória, caso não haja finalidade de obtenção de vantagem econômica, o que se revela um contra senso.
Interpretando o conteúdo total da Lei n.º 12.015/2009 pode-se afirmar que os vulneráveis são os menores de 14 anos completos e os que, por enfermidade ou deficiência mental, não apresentam o necessário discernimento para a prática do ato [35]. Quanto ao artigo 218-B, apesar do nomen iuris ser "favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável", entende-se que houve uma falha do legislador e que este artigo protege tanto os vulneráveis como as pessoas com idade entre 14 anos completos e 18 anos incompletos e que não apresentem enfermidade ou deficiência mental, em grau de impedir o necessário discernimento para a prática do ato.
11. Enfraquecimento da tutela penal no Estatuto da Criança e do Adolescente
O artigo 218-B, do Código Penal não deveria abranger todas as hipóteses nele contidas. Houve má técnica legislativa, que consistiu no enfraquecimento do conjunto protetivo previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, ao revogar o tipo penal considerado o mais gravoso de todo o sistema penal do Estatuto da Criança e do Adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente é um subsistema, que deve ser o destinatário de todas as propostas legislativas referentes à criança e ao adolescente, administrativa, civil ou penalmente. Com a alteração promovida, parte da proteção penal se dá pelos tipos existentes no Estatuto da Criança e do Adolescente e outra parte através do Código Penal.
Acredita-se que o legislador assim agiu uma vez que o tipo acrescenta a pessoa que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, hipótese que não seria prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Contudo, entendemos que o mais apropriado seria alterar o art. 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente para incorporar os acréscimos vigentes no artigo 218-B e, com o artigo 218-B do Código Penal, realizar a tutela das pessoas não abrangidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.