RESUMO
O instituto do reexame necessário encontra suas origens no Direito Processual Penal português, tendo sido lentamente incorporado ao Direito Processual Civil. Atualmente, sua principal sede no ordenamento brasileiro é encontrada no artigo 475 do Código de Processo Civil. Sua finalidade precípua é conferir maior proteção à Fazenda Pública, conferindo às sentenças que lhe são contrárias, maior grau de certeza e segurança. Não obstante as inúmeras críticas que vem recebido, o instituto permanece previsto em diversos dispositivos no ordenamento pátrio, sendo acolhido pelos tribunais nacionais, motivo pelo qual ainda faz-se necessário seu estudo.
Palavras-chave: Reexame Necessário. Fazenda Pública. Direito Processual Civil. Código de Processo Civil. Artigo 475.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO.1 ESCORÇO HISTÓRICO. 2 NATUREZA JURÍDICA. 3 HIPÓTESES DE CABIMENTO. 3.1 O Reexame Necessário no Código de Processo Civil. 3.2 O Reexame Necessário na Lei do Mandado de Segurança. 3.3 O Reexame Necessário na Lei de Ação Popular, Lei n. 4717/65. 3.4 O Reexame Necessário no Decreto-lei 3365/41. 3.5 O Reexame Necessário na Lei 8437, de 1992. 4 PROCEDIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 5 REFORMATIO IN PEJUS E O REEXAME NECESSÁRIO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Em sua inicial abordagem sobre o instituto, preleciona Leonardo José Carneiro da Cunha:
O estudo histórico do reexame necessário – originariamente denominado recurso de ofício – denota seu surgimento no Direito Medieval, ostentando matizes mais fortes e acentuados em Portugal, mais especificamente no processo penal, como uma proteção ao réu, condenado à pena de morte. Nas Ordenações Afonsinas, o recurso de ofício era interposto, pelo próprio juiz, contra as sentenças que julgavam crimes de natureza pública ou cuja apuração se iniciasse por devassa, tendo como finalidade ''corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros introduzidos no processo inquisitório''.
O chamado recurso de ofício manteve-se nas Ordenações Manuelinas, estendendo-se às decisões interlocutórias mistas. Naquela época, caso o juiz não interpusesse, contra sua própria sentença, o recurso de ofício, estaria sujeito a graves sanções, podendo, inclusive, perder o cargo. Com a superveniência das Ordenações Filipinas, surgiram várias exceções aos casos em que o juiz deveria apelar da própria sentença, independentemente de ser oficial ou particular a acusação. [03]
Logo se vê que o instituto do reexame necessário tem sua origem no Direito Processual Penal português, surgindo como proteção ao réu dos desvios eventualmente ocorridos no curso da persecução penal. Lentamente, o instituto foi sendo incorporado pelo Direito Processual Civil, com cabimento sempre em hipóteses excepcionais.
Afirma Nelson Nery Júnior que:
A justificação histórica do aparecimento da remessa obrigatória se encontra nos amplos poderes que tinha o magistrado no direito intermédio, quando da vigência do processo inquisitório. O direito lusitano criou, então, a ‘apelação ex officio’, para atuar como sistema de freios àqueles poderes quase onipotentes do juiz inquisitorial. [04]
Segundo o mesmo autor, no direito brasileiro, a primeira notícia que se tem em relação ao instituto veio com a lei 4.10.1831 que em seu artigo 90 determinava que fizesse a necessária remessa dos autos ao tribunal quando proferisse sentença contrária à Fazenda Nacional. [05]
O Código de Processo Civil de 1939 previu em seu artigo 820 que das decisões definitivas de primeira instância caberia apelação, podendo ser esta voluntária - artigo 821 - ou necessária - artigo 822. Estava, portanto, o reexame necessário previsto no artigo 822 do referido diploma, com a seguinte redação:
Art. 822 – A apelação necessária ou ex officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.
Parágrafo único. Haverá apelação necessária:
I – Das sentenças que declararam a nulidade de casamento.
II – Das que homologam o desquite amigável.
III – Das proferidas contra a União, O Estado ou o Município. [06]
O Código de Processo Civil de 1973 manteve a previsão do "recurso de ofício", alojando-o não mais entre os recursos, mas sim no capítulo referente à sentença e à coisa julgada. As hipóteses de cabimento estavam previstas no artigo 475 do código, que contava com a seguinte redação original:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - que anular o casamento;
II - proferida contra a União, o Estado e o Município;
III - que julgar improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, número VI).
Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não o fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los.
Observa-se que a preocupação era, à época, de proteger a família nos casos de anulação de casamento e de resguardar os bens públicos quando proferida sentença contrária aos interesses dessas pessoas jurídicas de direito público interno. Não estavam incluídos, no entanto, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações públicas que somente passaram a ser abrangidas pelo comando após o advento da lei 9.469/97, cujo artigo 10 possui a seguinte redação:
Art. 10. Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil.
Mais recentemente, com a edição da lei 10.352 de 2001, revogou-se a hipótese de reexame necessário no caso de anulação de casamento, ganhando o artigo 475 a sua atual redação.
O reexame necessário encontra-se hodiernamente previsto não só Código de Processo Civil, em seu artigo 475 supra, como na legislação especial, a exemplo das previsões feitas pelas leis 4717/65, lei da ação popular; lei 1533/51, relativa ao mandado de segurança; decreto-lei 3365/41, regulador das desapropriações; lei 8437/92, dentre outros.
2 NATUREZA JURÍDICA
É posição largamente dominante na doutrina que não se trata o reexame necessário de espécie recursal, não obstante ter sido o instituto apelidado de "recurso de ofício". Este é o entendimento adotado por renomados autores, a exemplo do que preleciona Nelson Nery Júnior que, ao abordar a natureza jurídica do reexame necessário, afirma que "essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos. [07]
Na mesma esteira, Fredie Didier Jr:
O reexame não contém os pressupostos próprios dos recursos. De fato, além de não atender ao princípio da taxatividade, o reexame não está sujeito a prazo, faltando ao juiz legitimidade e interesse em recorrer. A isso acresce a circunstância de não haver o atendimento ao requisito da regularidade formal, que exige do recorrente a formulação do pedido de nova decisão e a demonstração das razões de fato e de direito que o fundamentam. Não se atende, ademais, ao princípio da voluntariedade, mercê do qual o recurso, para ser interposto, depende de provocação espontânea de um dos legitimados, eis que decorre do princípio dispositivo, não devendo de obrigação ou imposição legal. [08]
José Rubens Costa afirma ter havido, no Código de Processo Civil atual, a correção da impropriedade de tratar o reexame necessário como se apelação necessária fosse, já que não se trata de ato recursal, não sendo o julgador apelante. [09]
Várias são as razões apontadas que conduzem a esta conclusão.
Inicialmente, é sabido que o Código de Processo Civil traz, em seu artigo 496, um rol taxativo de recursos, in verbis:
Art. 496. São cabíveis os seguintes recursos: (Redação dada pela Lei nº 8.038, de 1990)
I - apelação;
II - agravo; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)
III - embargos infringentes;
IV - embargos de declaração;
V - recurso ordinário;
Vl - recurso especial; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 1990)
Vll - recurso extraordinário; (Incluído pela Lei nº 8.038, de 1990)
VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. (Incluído pela Lei nº 8.950, de 1994)
Vê-se, pois, que o reexame não atende ao princípio da taxatividade. Somente ostentam natureza recursal os meios de impugnação expressamente previstos no dispositivo supra. A respeito, afirma Nelson Nery Júnior que:
O recurso para ser considerado como tal deve estar expressamente previsto no CPC ou em lei federal extravagante. Como a remessa obrigatória não se encontra descrita no CPC como recurso, falta-lhe a tipicidade, pois os recursos estão enumerados na lei em numerus clausus. [10]
O mesmo autor afirma ainda que o reexame necessário não segue a dialeticidade própria dos recursos. Em referência aos recursos, afirma que:
Estes são dialéticos, principalmente em atendimento ao princípio da bilateralidade da audiência (ou contraditório, como preferem alguns). Com isto queremos dizer que precisam ser fundamentados, devendo o recorrente mencionar as razões do inconformismo, por escrito, para que o tribunal destinatário possa apreciar o mérito do pedido de rejulgamento. Da mesma forma, deve ser dada oportunidade ao recorrido para deduzir as razões pelas quais entende que deva ser mantida a decisão impugnada, em obediência ao princípio constitucional da bilateralidade da audiência. O juiz, quando remete o julgado em atendimento ao CPC 475, não deduz nenhuma argumentação em contrário à decisão. Isso seria ilógico e paradoxal. [11]
Não atende o instituto em comento, outrossim, ao princípio da voluntariedade e ao princípio dispositivo, vez que independe de provocação das partes, não restando a elas opção para espontaneamente recorrerem, sendo aviado de ofício, por imposição legal. Compete ao juiz que proferir a sentença, verificando seu enquadramento em uma das hipóteses legais, determinar a remessa dos autos ao tribunal ao qual se encontra vinculado. Omitindo-se o juiz, o presidente do respectivo tribunal avocará os autos, de ofício ou provocado por qualquer das partes. A respeito, afirma José Rubens Costa:
Rege os recursos, assim como a ação, o princípio dispositivo. Recorre o sucumbente se quiser. Não recorrendo, forma-se a preclusão ou coisa julgada. Em certos casos, evidenciando interesse estatal, o Código e leis especiais submetem a eficácia da sentença ao duplo grau obrigatório (art 475), independentemente de haver ou não recurso. [12]
Observe-se ainda que o reexame necessário não se submete a prazo, podendo ser determinado pelo juiz na sentença ou em momento posterior, bem como apreciado pelo tribunal a qualquer tempo. Sobre a questão, Nelson Nery Jr aduz que:
O prazo é requisito de todo e qualquer recurso, pois visa fixar o termo do trânsito em julgado da decisão recorrida. Os recursais são todos peremptórios, não admitindo dilação por acordo das partes. Não exercido o direito de recorrer no prazo da lei, o ônus com que a parte deverá arcar é o da imediata ocorrência da coisa julgada relativamente à decisão não impugnada. Como a remessa obrigatória não está sujeita a nenhum termo preclusivo, não pode ser considerada um recurso. O juiz não tem o ônus de remeter, mas o dever. [13]
Também não está o reexame sujeito a preparo, como o que ordinariamente se passa com os recursos, nem admite contra-razões ou recurso adesivo.
A remessa obrigatória não possui, como se vê, os pressupostos próprios dos recursos, a exemplo do interesse recursal, somente presente quando há sucumbência. Este é o entendimento de Nelson Nery ao aduzir que "O pressuposto da sucumbência, significando o interesse em recorrer, também não se encontra presente, de modo que ainda por isto não se está diante de um recurso. O juiz não perde nem ganha nada com a sentença proferida. [14]
Fredie Didier Júnior aponta ainda outra dissonância entre o reexame e os recursos, afirmando que:
Enquanto não for procedida à reanálise da sentença, esta não transita em julgado, não contendo plena eficácia. Desse modo, não havendo o reexame e, consequentemente, não transitando em julgado a sentença, será incabível a ação rescisória. Eis mais uma razão pela qual o reexame necessário não pode ser tido como um recurso. Não interposto o recurso contra a sentença, esta irá transitar em julgado, cabendo ação rescisória pelo prazo de 2 (dois) anos. No caso do reexame, caso não venha a ser determinado na sentença, esta não irá transitar em julgado, sendo despropositado o manejo de ação rescisória, à míngua de pressuposto específico. [15]
Conclui-se, portanto, que a natureza jurídica do reexame necessário é de condição de eficácia da sentença. É o que afirma Luiz Guilherme Marinoni:
Portanto, a hipótese contida na norma que acaba de ser transcrita nada tem a ver com recurso. Trata-se de condição para a eficácia da sentença. Ou melhor, a norma deixa claro que, em certos casos, a sentença – embora válida – não produz efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. [16]
Esta é, portanto, a posição largamente adotada pela doutrina e jurisprudência, no sentido de que a remessa obrigatória, não reunindo os pressupostos e características próprias dos recursos, a estes não pode ser equiparada, não possuindo natureza recursal, mas sim de condição de eficácia da sentença que permanecerá infrutífera até que se proceda a seu reexame pelo tribunal competente.
Não obstante as nítidas diferenças existentes entre os institutos, há motivos suficientes que conduzam à confusão operada por aqueles que aproximam a remessa de ofício aos recursos, segundo explica Nelson Nery Jr na seguinte passagem:
Entretanto, há semelhanças entre o recurso de apelação e a remessa obrigatória, razão de ser da existência da corrente doutrinária que atribui a essa última a natureza jurídica de recurso. O procedimento da remessa obrigatória no tribunal é idêntico ao da apelação; há os efeitos suspensivo e devolutivo (impróprio) pleno, vale dizer, efeito translativo; a decisão do tribunal, ainda que conforme a sentença, substitui o julgamento de primeiro grau (CPC 521).
É por causa dessas semelhanças que doutrina e jurisprudência têm-se encaminhado no sentido de admitir o cabimento dos embargos infringentes do acórdão não unânime proferido em remessa obrigatória, como se o houvesse sido em apelação não unânime, principalmente pelo âmbito da translatividade, que, no caso, é plena. [17]
Frise-se, portanto, que, nas lições de José Carlos Barbosa Moreira, recurso é o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna, prevalecendo amplamente a posição de que o mesmo não se confunde com o reexame necessário, sendo este instituto sui generis.
3 HIPÓTESES DE CABIMENTO
A previsão das hipóteses de cabimento do reexame necessário é feita em diversos diplomas, a exemplo do Código de Processo Civil, em seu artigo 475; da Lei da Ação Popular n. 4717/65, em seu artigo 19; da Lei do Mandado de Segurança n. 1533/51, em seu artigo 12; do Decreto-lei n 3365/41, em seu artigo 28, dentre outros.
3.1 O Reexame Necessário no Código de Processo Civil
No Código de Processo Civil o instituto está previsto no artigo 475, in verbis:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
O inciso I trata da sentença proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e suas autarquias e fundações de direito público. É a Fazenda Pública. Se ela restar vencida, cabível será o reexame pelo tribunal ainda que não haja recurso de sua parte. Importante frisar que somente haverá o reexame necessário nas hipóteses de sentenças contrárias ao interesse da Fazenda, não sendo cabível diante das sentenças que lhe são favoráveis.
O conceito de Fazenda Pública nos é dado por Leonardo José Carneiro da Cunha, que assim dispõe:
A expressão Fazenda Pública é utilizada para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.
Quando a legislação processual utiliza-se do termo Fazenda Pública está a referir-se à União, aos Estados, aos Municípios, ao Distrito Federal e a suas respectivas autarquias e fundações. Em vários dispositivos, o Código de Processo Civil alude à expressão Fazenda Pública para referir-se àqueles entes públicos.
(...)
À evidência, estão excluídas do conceito de Fazenda Pública as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam a natureza de direito público, revestindo-se da condição de pessoas jurídicas de direito privado, a cujo regime estão subordinadas. [18]
Importante observar que o reexame necessário tem cabimento apenas diante das sentenças, não se aplicando às decisões interlocutórias ou despachos de mero expediente. Daí a conclusão de que não tem aplicação diante de tutela antecipada concedida contra a Fazenda. É o que explica Fredie Didier Jr:
A exigência do reexame necessário alcança apenas as sentenças, não atingindo as decisões interlocutórias proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público. Com efeito, não se sujeitam ao reexame necessário as decisões interlocutórias proferidas contra a Fazenda Pública; não há, pois, reexame necessário em relação à tutela antecipada proferida contra a Fazenda Pública. Mas se a decisão interlocutória resolver definitivamente parte do mérito da causa, o que é possível diante da nova redação do art. 296 do CPC, sendo apta a ficar imune pela coisa julgada material, é possível defender a necessidade de reexame compulsório pelo tribunal. [19]
Já o inciso II do caput do artigo 475 supra trata da hipótese de procedência, no todo ou em parte, dos embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública.
Desde já observe-se que o caso é de cabimento do reexame necessário na procedência total ou parcial dos embargos opostos à execução da dívida ativa promovida pela Fazenda, não dos embargos opostos pela Fazenda em execução ajuizada contra si. É o que se extrai da ementa que se segue, proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS DA EXECUTADA. SENTENÇA QUE OS REJEITA. REMESSA EX OFFICIO. DESCABIMENTO. ALCANCE DOS ARTS. 475, II E 520, V, DO CPC.
I - A sentença que rejeita ou julga improcedentes os embargos à execução opostos pela Fazenda Pública não está sujeita ao reexame necessário (art. 475, II, do CPC).
Precedentes: EREsp nº 254.920/SP, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJ de 02/08/2004; EREsp nº 234.319/SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 12/11/2001; EREsp nº 250.555/SC, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 17/09/2001.
II - Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1079310/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 17/11/2008)
Para José Rubens Costa o inciso II teria "se esquecido" de mencionar as demais hipóteses em que há extinção da execução da dívida ativa por motivos outros que não a procedência dos embargos à execução. [20] Seguindo este entendimento preleciona que:
Em que pese a redação do texto, submetem-se, mesmo porque compreendidas na primeira regra ( = sentença contrária), ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças de extinção da execução com ou sem satisfação do crédito da Fazenda, extinção da execução por defeito processual, pelo acolhimento de exceção de pré-executividade ou, mesmo, de ofício ou a requerimento simples da parte ( = sem a interposição de embargos) quando prescrita a dívida ativa do absolutamente incapaz (art. 194 CC 2002) e na hipótese de ser, por norma legal, classificada a execução como antieconômica. [21]
O autor conclui o pensamento dizendo que "Se terminar a execução fiscal por qualquer causa, processual ou de mérito, desfavorável à Fazenda, haverá o duplo grau obrigatório", não havendo distinção entre sentença desfavorável terminativa ou definitiva. [22]
Em sentido contrário, Nelson Nery Jr:
Quando a sentença for de extinção do processo sem julgamento do mérito, não se pode dizer que foi proferida "contra" a Fazenda Pública ou a autarquia, já que haveria apenas o reconhecimento judicial de que não se podia examinar a questão de fundo, motivo pelo qual essa sentença não é passível de remessa obrigatória.
Conforme sustentamos no nosso CPC Comentado, ‘a razão de ser da proteção do CPC 475 pelo reexame necessário encontra-se na necessidade de dar-se às referidas sentenças julgamento com maior segurança, reexame esse que pode não ser necessariamente melhor do que o julgamento de primeiro grau. A sentença dita processual (CPC 267) caracteriza hipótese de extinção anormal do processo, cuja consequência para a Fazenda Pública será, tão-somente, a imposição de obrigação no pagamento de honorários à parte contrária (CPC 20). O que interessa, para que incida a proteção, é que o julgamento de mérito seja desfavorável à Fazenda. É óbvio, e ninguém duvida disso, que, extinto o processo sem julgamento de mérito nas causas em que a Fazenda Pública for autora, o juiz deve impor-lhe o pagamento de honorários. Essa sucumbência não é quanto ao pedido, mas mera decorrência do princípio da causalidade, vale dizer, de parte secundária da demanda, providência essa que o juiz deve tomar ex officio, independentemente de pedido do autor ou do réu. Ora, se ele tem que condenar a Fazenda ex officio, constitui-se em verdadeiro non sense entender-se que deva subordinar essa sentença meramente formal à remessa ex officio. Figura de exceção no direito processual civil, a norma que a regula deve ser interpretada restritivamente, vedada a interpretação extensiva, conforme regra básica de hermenêutica. [23]
No mesmo sentido, Fredie Didier Jr:
Desde a redação originária do art 475 do CPC, a doutrina controverte sobre o cabimento do reexame necessário quanto às sentenças que extinguem o processo sem resolução do mérito, em que figure como parte a Fazenda Pública. Issos porque, ao referir-se a sentença proferida contra, o dispositivo estaria, segundo parcela da doutrina, aludindo ao ato judicial que extingue o processo com julgamento de mérito. Sendo proferida sentença terminativa em processo no qual a Fazenda Pública figure no pólo passivo, obviamente que esta não restou sucumbente; a sentença não foi proferida contra a Fazenda Pública, sendo incabível o reexame necessário. [24]
Veja-se ementa de acórdão da lavra do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que apenas é admissível a aplicação do reexame necessário diante de sentenças de mérito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. REEXAME NECESSÁRIO. DESCABIMENTO.
1. O reexame necessário, previsto no artigo 475, do Código de Processo Civil, somente se aplica às sentenças de mérito (Precedentes do STJ: REsp 781.345/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 29.06.2006, DJ 26.10.2006; REsp 815360/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 04.04.2006, DJ 17.04.2006; REsp 640.651/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 07.11.2005; REsp 688.931/PB, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 14.12.2004, DJ 25.04.2005; e AgRg no REsp 510.811/MG, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 19.08.2004, DJ 27.09.2004).
2. In casu, a extinção do executivo fiscal se deu em virtude do acolhimento de exceção de pré-executividade, uma vez configurada carência da ação por ausência de interesse de agir.
3. Recurso especial provido.
(REsp 927.624/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 20/10/2008)
Observe-se, portanto, que as sentenças terminativas, que extinguem o processo sem resolução de mérito, não são, propriamente, sentenças proferidas contra a Fazenda, vez que a mesma não resta sucumbente se ocupar o pólo passivo. No entanto, cogita-se da possibilidade de, mesmo diante de uma sentença terminativa, ser a Fazenda condenada em honorários. Se a verba honorária ultrapassa o limite de sessenta salários-mínimos, parece cabível o reexame necessário.
É o que se extrai do entendimento do enunciado n 325 da súmula da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça:
Súmula: 325: A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.
Seja como for, observe-se, outrossim, que as hipóteses de cabimento previstas nos incisos do caput do artigo 475 encontram ressalvas, somente exigindo o reexame necessário por parte do tribunal quando não incidir o disposto nos parágrafos segundo e terceiro do mesmo artigo, in verbis:
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
Observe-se, então, que o reexame não deve ser realizado nos casos em que a condenação ou o direito controvertido não exceder o valor de sessenta salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos à execução de dívida ativa que não supere o mesmo valor, já que a lei é expressa em contemplar hipóteses de dispensa do reexame necessário.
Não se cuida de hipóteses em que a Fazenda Pública fique impedida de recorrer, já que diz a lei que somente não se imporá o reexame necessário nesses casos, não sendo obstado o direito ao recurso.
Luiz Guilherme Marinoni entende que quando houver condenação parcial ou procedência de parte dos embargos do executado, "o reexame apenas se impõe quando a condenação ou procedência parcial atingir valor superior a sessenta salários mínimos". [25]
Sobre a fixação do valor de sessenta salários mínimos, observa Fredie Didier Jr que "a fixação de uma valor como marco para definir o cabimento do reexame necessário revela-se preocupante", já que na prática forense é comum que se atribua valor módico à causa. Segundo o autor, "Tal hábito (...) decorre da intenção de minimizar os custos do processo, obviando o dispêndio de pesado ônus financeiro, consistente no pagamento de elevadas custas judiciais ou taxas judiciárias". [26]
Deste modo é que, segundo o autor:
(...) para evitar malícias e no intuito de preservar o interesse público, impedindo prejuízos para a Fazenda Pública, o § 2º do art. 475 do CPC faz expressa menção a valor certo. Em outras palavras, somente se poderá dispensar o reexame necessário, com fundamento no § 2º do art. 475 do CPC, caso a sentença seja líquida e o valor nela quantificado não exceda a 60 salários mínimos, ou caso ela se refira a direito, de valor certo que não supere aquele montante. [27]
A conclusão a que chega o autor é a de que não se deve levar em consideração o valor atribuído à causa para fins de dispensa do reexame necessário, já que, não raras vezes, este valor não retrata a repercussão financeira da causa, nem coincide com o quantum da demanda.
A segunda ressalva feita à aplicação do instituto sob exame diz respeito aos casos em que a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Os motivos que levaram o legislador da Lei nº 10.352, de 2001 a inserir tal vedação no CPC são perfeitamente compreensíveis. Trata-se de artifício que visa evitar procedimento que se revelará estéril, vez que a decisão será tão-somente confirmada pelo tribunal ad quem ou tribunais a ele superiores. É o que entende Fredie Didier Jr ao dispor que "se a decisão está em harmonia com jurisprudência do STF ou com súmula deste ou de outro tribunal superior, significa que será, certamente, confirmada pelo tribunal local ou regional e, sucessivamente, pelos tribunais superiores". [28]
Sobre o dispositivo, assim preleciona José Rubens Costa:
Excepciona-se do duplo grau obrigatório a sentença (...) quando estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal, ou em súmula, do Supremo ou de tribunal superior competente. Redação confusa. Tribunais superiores são o Tribunal Superior do Trabalho, o Tribunal Superior Eleitoral e Tribunal Superior Militar, que não produzem sentença alguma incluída no duplo grau de jurisdição do Código de Processo Civil. No caso, inclusive, do Tribunal Superior do Trabalho há norma especial sobre o duplo grau obrigatório (art 1º. V Decreto-lei n. 779/69). [29]
Luiz Guilherme Marinoni adverte que "Nesse caso, como é óbvio, a súmula, ou mesmo a jurisprudência invocada, deve ser atual, e não defasada ou ultrapassada". [30]
Além das hipóteses previstas nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 475 do CPC, há, ainda, previsões outras de hipóteses de dispensa do reexame necessário, a exemplo do que se passa com a Lei dos Juizados Especiais Federais, Lei n. 10259/01, artigo 13, in verbis:
Art. 13. Nas causas de que trata esta Lei, não haverá reexame necessário.
Há também hipótese de dispensa prevista no artigo 12 da Medida Provisória n. 2180-35 de 2001, que assim dispõe:
Art. 12. Não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório as sentenças proferidas contra a União, suas autarquias e fundações públicas, quando a respeito da controvérsia o Advogado-Geral da União ou outro órgão administrativo competente houver editado súmula ou instrução normativa determinando a não-interposição de recurso voluntário.
As recomendações editadas pelo Advogado-Geral da União vincula os demais advogados da União, que devem informar ao juiz sobre a existência de tal orientação emanada no âmbito da Administração Federal.
3.2 O Reexame Necessário na Lei do Mandado de Segurança
Importante previsão do reexame necessário é feita na Lei do Mandado de Segurança, lei n. 1.533 de 1951, em seu artigo 12, para os casos em que há a concessão da ordem:
Art. 12 - Da sentença, negando ou concedendo o mandado cabe apelação. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
Parágrafo único. A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974)
Observe-se que, no caso da concessão da ordem pretendida, a sentença fica sujeita ao reexame necessário, sendo que o instituto não se sujeita, neste caso, às limitações previstas nos parágrafos segundo e terceiro do artigo 475 do Código de Processo Civil, conforme entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e exposto na seguinte ementa de acórdão proferido em sede de Recurso Especial interposto de sentença concessiva no Mandado de Segurança:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. REEXAME NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA DO ART. 475, II, §§ 2º E 3º, DO CPC, COM A REDAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 10.352/2001. INVIABILIDADE. APLICABILIDADE DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA (ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 1.533/51). PROVIMENTO DO RECURSO.
1. A sentença concessiva de mandado de segurança está sujeita a reexame necessário, por força de regra estabelecida na lei especial de regência (art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51), não se aplicando em tal hipótese as disposições dos §§ 2º e 3º do inciso II do art. 475 do CPC, na redação introduzida pela Lei 10.352/2001.
2. Assim, a r. sentença deve ser apreciada em sede de reexame necessário, visto que a regra especial prevalece sobre a nova disciplina introduzida no Código de Processo Civil pela Lei 10.352/2001.
3. Recurso provido para determinar o retorno dos autos ao c.
Tribunal de origem, para que, ali, seja apreciada a sentença, em reexame necessário.
(REsp 723.469/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 05/10/2006 p. 245)
Afirma Nelson Nery Jr serem cabíveis os embargos infringentes no julgamento não unânime da remessa necessária no mandado de segurança e de outras ações estipuladas em leis especiais:
Isso porque o procedimento da apelação, regulado pelo CPC, é o aplicável a toda e qualquer apelação, tanto nos processos cujo regime esteja no CPC, quanto nos previstos por legislação especial. Nesta, somente o que conflitar com o CPC é que deve prevalecer.
(...)
É interessante notar que a LMS, por exemplo, é lacunosa quanto ao regime de apelação, bem como quanto ao regime da sentença nas ações de segurança. Pois bem. Na ausência de norma que regule a sentença na LMS, é aplicável o regime da sentença previsto no CPC ( CPC 458 e ss). Ninguém contesta essa afirmação. Com a apelação o raciocínio é o mesmo: na lacuna da LMS sobre particularidades da apelação, pois somente menciona ser "apelável" a sentença que julga o mandado de segurança, é aplicável o sistema de apelação do CPC, dentro do qual se inserem os embargos infringentes. [31]
Para o autor, havendo ausência de normas específicas reguladoras da apelação, aplica-se o CPC. No entanto, afirma o autor que "o STF e STYJ não decidem dessa forma. Dois pesos e duas medidas: para a sentença no MS aplica-se subsidiariamente o CPC; para a apelação e os embargos infringentes no MS não se aplica subsidiariamente o CPC". [32]
Esse é o entendimento cristalizado no enunciado n. 169 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
SÚMULA Nº 169: SÃO INADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
É também o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal com a edição do enunciado n 597:
SÚMULA Nº 597: NÃO CABEM EMBARGOS INFRINGENTES DE ACÓRDÃO QUE, EM MANDADO DE SEGURANÇA DECIDIU, POR MAIORIA DE VOTOS, A APELAÇÃO.
3.3 O Reexame Necessário na Lei de Ação Popular, lei n 4717/65
O reexame necessário encontra, ainda, previsão na lei da ação popular, lei n. 4717/65, em seu artigo 19:
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
§ 1º Das decisões interlocutórias cabe agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
§ 2º Das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973)
A previsão do reexame necessário nesta lei se justifica dado o caráter excepcional do pleito, em que o autor popular atua em defesa de toda a coletividade. Vindo o mesmo a sucumbir, a improcedência da ação se revela danosa a toda uma coletividade de interessados, motivo pelo qual, para evitar danos coletivos, impõe-se o reexame necessário.
O dispositivo supra citado encontra acolhida nos tribunais pátrios, a exemplo do que se verifica na seguinte ementa de acórdão proferido pela quinta turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. CARÊNCIA DE AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA PARCIAIS. REEXAME NECESSÁRIO. ÓRGÃO DE ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO. INCAPACIDADE PARA SER PARTE. DEVOLUÇÃO DE QUANTIA COBRADA POR INSCRIÇÃO EM VESTIBULAR. MEDIDA ESTRANHA AO OBJETO DA AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. NÃO CABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS.
1. Ao contrário da diretriz estabelecida no Código de Processo Civil, o reexame necessário na ação popular geralmente ocorre quando a Fazenda Pública (que, em regra, figura como ré) se sagra vencedora, seja pelo reconhecimento da carência de ação, seja pela improcedência do pedido formulado na petição inicial (art. 19, L. 4.717/65). Precedente do STJ.
2. Na ação popular, não há espaço para a aplicação das hipóteses de reexame necessário previstas no estatuto adjetivo civil, visto que prevalece a especialidade da Lei 4.717/65.
3. O reexame necessário na ação popular abrange inclusive as hipóteses a carência parcial da ação e de improcedência parcial da pretensão deduzida pela parte autora. Precedente do STJ.
4. A Comissão de Vestibular se trata de órgão da instituição de ensino superior, não ostentando personalidade jurídica própria e, por isso, não dispondo de capacidade para ser parte.
5. A ação popular se destina, basicamente, à desconstituição de determinados atos (art. 5º, LXXIII, CF; art. 1º, L. 4.717/65) e à condenação dos responsáveis a repararem os prejuízos causados ao erário (art. 11, L. 4.717/65), não podendo ser proposta visando à condenação dos réus a ressarcirem valores porventura pagos indevidamente por particulares a instituição pública.
6. Havendo mera lesão à moralidade administrativa, sem demonstração de prejuízos ao erário, mostra-se incabível a condenação dos responsáveis pelo ato impugnado a repararem perdas e danos.
7. Remessa oficial não provida.
(REO 1997.01.00.061012-5/RO, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma,DJ p.34 de 26/10/2006)
Sobre esta hipótese de cabimento do reexame necessário não incide a limitação prevista no parágrafo segundo do artigo 475 do Código de Processo Civil. Conforme ensina José Rubens Costa "Aqui não há incidência da exclusão do Código de Processo Civil, porque o valor tutelado é outro, que não o valor da causa ou da pretensão". [33]
3.4 O Reexame Necessário no Decreto-lei 3365/41
O Decreto-lei 3365 de 1941, conhecido como Lei geral das desapropriações, também contemplou o instituto do reexame necessário, referindo-se ao mesmo em seu artigo 28 abaixo transcrito:
Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.
§ 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição. (Redação dada pela Lei nº 6.071, de 1974)
§ 2º Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), observar-se-á o disposto no art. 839 do Código de Processo Civil.
O dispositivo supra citado encontra acolhida nos tribunais pátrios, não sendo reconhecida a sua inconstitucionalidade embora a mesma seja defendida por alguns autores. É o que se verifica pelo posicionamento adotado na seguinte ementa de acórdão proferido pela quarta turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. § 1o DO ART. 28 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/1941. CONSTITUCIONALIDADE. INDENIZAÇÃO. SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA.
1. Requisito imprescindível para o conhecimento da remessa oficial na desapropriação por utilidade pública é a circunstância de a condenação fixada na sentença ser superior ao dobro da quantia oferecida pela Fazendo Pública, o que afigura ser a hipótese dos autos.
2. Não há que se falar em inconstitucionalidade do duplo grau de jurisdição obrigatório a que se refere o § 1o do art. 28 do Decreto-lei nº 3.365/1941, instituto também conhecido como remessa e/ou reexame necessário(s) ou de ofício, uma vez que tal previsão legislativa, quando dispõe que "A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.", não ofende o princípio da isonomia e se justifica em razão do relevante interesse público existente nesse tipo de demanda. Precedente do STF (RE 83432/SP).
3. Não merece ser reformada a sentença que fixou a indenização do imóvel expropriado em obediência às normas legais e constitucionais que regulam a matéria.
4. Remessa oficial improvida.
(REO 2008.01.00.040611-0/MA, Rel. Desembargador Federal I''talo Fioravanti Sabo Mendes, Quarta Turma,e-DJF1 p.599 de 04/11/2008)
Neste caso, entretanto, incide a limitação prevista no parágrafo segundo do artigo 475 se o valor da condenação não superar sessenta salários mínimos. É o que entende José Rubens Costa quando dispõe que:
Não se remete, entretanto, ao duplo grau se o valor da condenação for de até sessenta salários mínimos. Incide a exclusão do Código (§ 2º., art 475, Lei n 10352/01), porque a consideração da norma especial se limitou ao valor, não havendo critério distintivo outro, com o que prevalece a norma posterior. [34]
3.5 O Reexame Necessário na Lei 8437, de 1992
O reexame necessário encontra também previsão na Lei 8437, reforçando a proteção conferida à Fazenda Pública, em seu artigo 3º.:
Art. 3° O recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.