A Lei nº 7.064/1982 veio ao ordenamento jurídico como norma de caráter especial, destinada a disciplinar a transferência de trabalhadores de empresas de engenharia para localidade fora do território nacional. A especificação carreada por seu art. 1º, "empresas de engenharia", levou à divisão da jurisprudência em, basicamente, duas correntes, quais sejam:
a) a Lei nº 7.064/1982 é norma que tem sujeito especificado em seu art. 1º. Logo, descabe falar em sua aplicação para trabalhadores que exerçam suas atividades em empresas que tenham atividade diversa que a de engenharia.
b) na inexistência de norma que discipline a situação geral dos trabalhadores transferidos para o exterior, aplica-se, por analogia, a Lei nº 7.064/1982.
Recentemente, foi concluído o processo legislativo da Lei nº 11.962/2009, fonte jurídica que alterou a redação do art.1º da lei em comento, derrubando, vez por todas, a divergência jurisprudencial acerca da aplicação analógica da norma. Agora, vigora o seguinte texto normativo:
Art. 1º Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.
Outra dificuldade hermenêutica reside no art. 4º, que trata do pagamento de adicionais de transferência nos casos em que esta se opere sem o caráter de transitoriedade. Diversamente do que faz a Consolidação das Leis do Trabalho, a Lei nº 7.064/1982 define o que se deverá entender por transitório. Transitória, de acordo com a norma interpretativa, é a transferência por período não superior a 90 dias. Não se considera transitório, porém, período que, mesmo inferior ao estipulado na lei, não tenha sido cientificado, com antecedência, ao empregado transferido. Preenchido o critério temporal, parte-se à análise do conteúdo do art. 4º.
Dispõe a norma supracitada o seguinte:
Art. 4º Mediante ajuste escrito, empregador e empregado fixarão os valores do salário-base e do adicional de transferência.
Se interpretada literalmente, a norma prescritiva leva à conclusão de que o pacto bilateral firmado ente empregado e empregador poderá fixar, ilimitadamente, o valor e a alíquota do salário-base e do adicional de transferência, respectivamente.
Ocorre que o Direito Constitucional do Trabalho não permite tal absurdo. O ato de transferência, qualquer que seja o destino do trabalhador, traz uma série de implicações, algumas delas, inclusive, de natureza patrimonial. Inexistindo adicional, o fato é que o trabalhador irá suporta o ônus com os seus rendimentos, com o seu salário; este, portanto, será indiretamente reduzido, conseqüência jurídica que é vedada pelo art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal.
Por isso, estabeleceu a CLT, em seu art. 469, § 3º, como 25% a alíquota mínima para a transferência dentro do território nacional. Ora, se para a transferência entre Municípios não conurbados o legislador apontou com alíquota mínima 25%, não poderá o aplicador do direito apoiar pacto que estabeleça alíquota inferior, sob pena de agressão ao princípio da intangibilidade salarial, ou mesmo, em última análise, ao mínimo juízo de equidade.
Este entendimento, aliás, já foi trazido pelo parecer da Comissão de Assuntos Sociais do Senado Federal, de autoria do Relator Senador Garibaldi Alves, ao Projeto de Lei nº 275/2007, ainda em trâmite no Congresso Nacional. Verifica-se:
"Como sabemos, as diárias são fixas e as despesas bem podem ser variáveis. Também consideramos curto o prazo de noventa dias para a prestação de serviços transitórios, e razoável o seu aumento para seis meses. Introduzimos, também, dispositivo sobre a base de cálculo do FGTS, no caso dos transferidos. Entendemos necessário, por outro lado, fixar um limite mínimo, de 25%, para o adicional de transferência, calculado sobre o salário-base ajustado.".
Ainda, se a legislação do território estrangeiro for mais benéfica que brasileira, aplica-se aquela, conforme dispõe o art. 3º, inciso II. Adotou o legislador, aí, a teoria do conglobamento. Portanto, antes da pactuação, faz-se necessário observar, também, a legislação laboral estrangeira.
Pelos Tribunais do Trabalho, poucas decisões a respeito do tema foram prolatadas. O E. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, no processo nº 00654-199-303-04-00-9, afastou a aplicação do art. 469/CLT; o E. Tribunal Regional da 2ª Região, por sua vez, no processo 01430-2007-076-02-00-1, deu entendimento completamente diverso, "puxando" a norma geral laboral (art. 469, § 3º) para a colmatação da lacuna deixada pela lei especial.
PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO EXTERIOR - Lei nº 7.064/1982
Transferência de empregado contratado no Brasil ou transferido por seus empregadores para localidade externa ao território nacional.
Critério territorial
Qualquer território estrangeiro
Critério temporal
Transferência por período igual ou superior 90 dias, ou inferior, caso a empresa não dê ciência ao seu empregado da transitoriedade da transferência.
Critério quantitativo
a) base de cálculo: salário
b) alíquota: a pactuada no contrato de trabalho, não podendo ser inferior ao limite estabelecido na legislação brasileira (>=25%) e estrangeira