O estudo adiante desenvolvido faz uma abordagem prática da Lei nº 12.023, de 27 de agosto de 2009, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral, na vertente relativa ao trabalho avulso, de forma que os tomadores de serviço e os sindicatos de trabalhadores possam efetivamente aplicá-la, haja vista existir aspectos ainda não explorados pela minguada doutrina atinente a essa forma de prestação laboral.
A metodologia empregada na confecção da abordagem tem como recurso didático pedagógico um fluxograma [1] que proporcionará ao leitor compreender o processo de utilização de mão-de-obra avulsa na movimentação de mercadorias em todas suas fases. Em seguida, comentar-se-á cada uma delas à luz do regramento contido na Lei nº 12.023/09, tendo como esteio a sistemática de utilização e gerenciamento de mão-de-obra avulsa portuária, já que ao formular tal norma o legislador valeu-se de mecanismos e princípios adotados pelas leis que regem o trabalho avulso portuário (Leis nºs 8.630/93 e 9.719/98).
Cumpre ressaltar que a movimentação de mercadorias em geral pode ocorrer no meio urbano ou rural e é adstrita às atividades previstas na Lei nº 12.023/09, mediante a utilização de mão-de-obra de empregados do tomador de serviço ou a de trabalhadores avulsos com a obrigatória intermediação do sindicato da categoria profissional regulada por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Atendidos os requisitos legais, a prestação de serviço do trabalhador avulso não gera vínculo empregatício com o tomador de serviço. No entanto, não significa que estes trabalhadores estão desassistidos, posto que a Constituição Federal lhes assegura os mesmos direitos trabalhistas dos trabalhadores com vínculo empregatício permanente.
Em artigo publicado [2] no pretérito mês de março do ano em curso, quando ainda não havia disciplinamento legal para o trabalho avulso na movimentação de mercadorias, desenvolvi estudo que objetivava resposta para duas perguntas, quais foram:
É possível utilizar mão-de-obra de trabalhadores avulsos fora do contexto portuário com segurança jurídica para o tomador de serviço?
Qual o posicionamento da doutrina e da jurisprudência trabalhistas com relação ao trabalho avulso não-portuário?
Relativamente à pergunta 2 demonstrei que a doutrina e a jurisprudência trabalhistas se posicionavam favoravelmente ao trabalho avulso realizado fora do contexto portuário. A pergunta 1 foi respondida com a edição da Lei nº 12.023/09.
O fluxograma abaixo construído dará ao leitor a devida compreensão de como o trabalho avulso na movimentação de mercadoria poderá ser realizado, em seguida, cada passo será comentado.
Passos 01 a 03. Tomador de serviço necessita movimentar mercadoria. Poderá utilizar mão-de-obra de seus empregados ou a mão-de-obra de trabalhadores avulsos
As atividades de movimentação de mercadorias em geral podem ser desenvolvidas no meio urbano ou rural por trabalhadores avulsos ou por empregados do tomador de serviço. Quando desenvolvidas com mão-de-obra avulsa, é obrigatória a intermediação de um sindicato e a formulação de acordo ou convenção coletiva de trabalho para definir a remuneração, as funções, a composição das equipes e demais condições de trabalho.
A literalidade da redação inserta no artigo 3º da Lei nº 12.023/09 é clara ao estatuir que a movimentação de mercadorias pelo tomador de serviço poderá ser realizada com trabalhadores com vínculo empregatício ou com trabalhadores avulsos.
Creio que ao facultar o tomador de serviço utilizar a força de trabalho de seus empregados ou a de trabalhadores avulsos não foi intenção do legislador excluir e não permitir que, se a demanda de serviço não puder ser atendida com a mão-de-obra de empregados possa ser complementada com a mão-de-obra avulsa ou vice-versa. Portanto, salvo melhor juízo, as seguintes situações poderão ocorrer na movimentação de mercadorias:
a) ser realizada somente por empregados do tomador de serviço;
b) somente por avulsos ou
c) com empregados do tomador de serviço e com avulsos, concomitantemente.
O emprego da força de trabalho de avulsos é limitado a algumas atividades, haja vista que, assim como fez com o trabalho avulso portuário, que é restrito às atividades definidas no artigo 57, § 3º da Lei nº 8.630/93 (capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco), o legislador restringiu, também, as que são consideradas como movimentação de mercadorias em geral no artigo 2º da Lei nº 12.023/09, in verbis:
Art. 2º São atividades da movimentação de mercadorias em geral:
a) cargas e descargas de mercadorias a granel e ensacados, costura, pesagem, embalagem, enlonamento, ensaque, arrasto, posicionamento, acomodação, reordenamento, reparação da carga, amostragem, arrumação, remoção, classificação, empilhamento, transporte com empilhadeiras, paletização, ova e desova de vagões, carga e descarga em feiras livres e abastecimento de lenha em secadores e caldeiras;
b) nas operações de equipamentos de carga e descarga;
c) na pré-limpeza e limpeza em locais necessários à viabilidade das operações ou à sua continuidade.
Dessume-se, então, que a movimentação de coisas que não sejam ditas como mercadoria não poderá ser feita ao abrigo da supracitada lei, daí a importância de se adentrar na conceituação do que seja mercadoria.
Mercadoria, segundo o dicionário simplificado de seguros [3], é toda a coisa apreciável economicamente, ou seja, capaz de ter seu valor convertido em dinheiro (sentido amplo). Para o Ramo Transporte é toda a coisa, objeto do comércio, que está sendo transportada com emissão de nota fiscal.
Na lição de Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário, 9ª ed., Malheiros, São Paulo, 1994, p. 262):
"O que caracteriza uma coisa como mercadoria é a destinação. Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos empresários para revenda, no estado em que as adquiriu, ou transformadas, e ainda aquelas produzidas para venda. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio."
No âmbito do Direito Tributário, notadamente quando se trata do fato gerador do ICMS e do IPI, longa é a discussão acerca do conceito legal de mercadoria e sua abrangência. Fogo ao escopo desse estudo imiscuir-se nesta contenda.
Como visto acima, a movimentação de mercadorias em geral compreende, também, a operação de equipamentos de carga e descarga, bem como a limpeza e pré-limpeza dos locais necessários à operação.
Operar equipamentos de carga e descarga significa acioná-los e manobrá-los com segurança. Geralmente, na movimentação de mercadorias utilizam-se empilhadeiras de pequeno ou grande porte, guindastes móveis etc. que, em face da qualificação e especialização exigidas para operá-los e do alto valor desses equipamentos, o tomador de serviço preferirá utilizar mão-de-obra dos seus empregados.
Diante do quadro acima delineado surge a seguinte pergunta:
É possível o tomador de serviço utilizar mão-de-obra de "chapas" [4] para carregarem ou descarregarem mercadorias em veículos?
Resposta. A partir da vigência da Lei nº 12.023/09, as operações de movimentação de mercadorias em geral deverão ser feitas por empregados do tomador de serviço ou por trabalhadores avulsos, portanto, fica descartado o trabalho de "chapas". Mas, em se tratando de serviços eventuais não relacionados diretamente à atividade principal do tomador de serviço e que não estejam legalmente enquadrados como movimentação de mercadorias em geral, entendo que sim.
Passo 04. Tomador requisita mão-de-obra ao sindicato
É condição sine qua non haver a intermediação do sindicato de trabalhadores no fornecimento de mão-de-obra avulsa para movimentar mercadorias em geral, bem como negociação para definir a composição das equipes de trabalho, ex vi do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.023/09.
O tomador de serviço irá requisitar os trabalhadores na quantidade que foi negociada. Poderá ser apenas um ou vários deles. O número variará em função da quantidade e do tipo de mercadoria a ser movimentada constante no acordo ou convenção coletiva de trabalho, para permitir que o sindicato arregimente os trabalhadores.
No âmbito dos portos públicos organizados, para cada faina há um "terno padrão" [5] dimensionado de acordo com o tipo de carga a ser movimentada, que é definido na convenção ou acordo coletivo de trabalho e obriga os tomadores de serviço (operadores portuários) a requisitá-lo ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra (OGMO) que, por sua vez, realiza a chamada dos trabalhadores em horários predeterminados. Salvo em situações excepcionais.
Passo 05. Sindicato escala o efetivo necessário de trabalhadores e o coloca à disposição do tomador
Antes de adentrar noutros aspectos relacionados à movimentação de mercadorias, é de vital importância atentar que no trabalho avulso objeto do estudo ora desenvolvido, o sindicato tem dupla atuação, posto que é entidade representativa dos trabalhadores e intermediador de mão-de-obra. Como entidade representativa tem nos acordos e convenções coletivas de trabalho o instrumento para regular e adequar as condições de trabalho ao contexto em que atuam, na defesa dos interesses da categoria e na busca de melhorias, seja no campo social ou econômico. Já como intermediador de mão-de-obra tem na Lei nº 12.023/09 traçados seus deveres e prerrogativas.
Por essência, outro aspecto a merecer destaque no resguardo da segurança jurídica na relação do tomador de serviço com os trabalhadores avulsos, é que não é qualquer sindicato que poderá atuar na intermediação de mão-de-obra, mas somente o que representar as categorias que, efetivamente, desenvolvem atividades na movimentação de mercadorias em geral e, fundamentalmente, que esteja constituído na forma legal, com a devida Certidão de Registro Sindical expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, após serem atendidas as exigências contidas na Portaria MTE nº 186, de 10 de abril de 2008.
Em que pese a intenção do legislador em disciplinar o trabalho avulso na movimentação de mercadorias e o avanço dado com a Lei nº 12.023/09, o modelo de dupla atuação sindical por ele adotado já demonstrou nos portos públicos organizados brasileiros que não proporcionou equilíbrio na distribuição das oportunidades de trabalho, tampouco garantia dos direitos sociais dos trabalhadores, notadamente daqueles que não eram associados ao sindicato. Tanto é que em 1993 foi editada a Lei nº 8.630 que, entre muitas outras inovações, transferiu a intermediação da mão-de-obra avulsa dos sindicatos para o Órgão Gestor de Mão-de-Obra, em face da estagnação das relações de trabalho portuário existentes à época.
Nos portos, anteriormente ao ano de 1993, existia expressa disposição legal [6] que dava preferência de acesso ao trabalho aos trabalhadores sindicalizados. Esse modelo redundou em graves desequilíbrios, em face da escolha dos trabalhadores ser feita pelos dirigentes sindicais. Até filiados ao sindicato eram preteridos. Conflitos entre trabalhadores eram costumeiros. Graves distorções ocorriam na distribuição das equipes de trabalho, haja vista que o critério de escolha para o serviço era pessoal, em decorrência, trabalhadores de uma mesma atividade que se encontravam na mesma condição tinham desproporcionalidade no acesso ao trabalho. Seus direitos sociais eram flagrantemente sonegados, salvo raras exceções.
A partir da Lei nº 8.630/93, conhecida como lei de modernização dos portos, o gerenciamento e a intermediação de mão-de-obra avulsa que eram realizados pelos sindicatos de trabalhadores passaram a ser competência do OGMO, instituição criada por ela, com personalidade jurídica de direito privado, mas com fins públicos. Com isso, os trabalhadores passaram a ter acesso ao trabalho de forma equilibrada, independentemente de filiação sindical. Os sindicatos de avulsos continuam a ter papel importante na defesa das categorias nas negociações dos acordos e convenções coletivas de trabalho, mas não são mais intermediadores de mão-de-obra.
A diferenciação entre avulso portuário e o avulso na movimentação de mercadoria (não-portuário) se dá em função do local da prestação de serviço e de quem faz a intermediação com o tomador de mão-de-obra. O trabalhador avulso que movimenta mercadorias em geral labora fora da área dos portos organizados por intermédio do sindicato, nos termos da Lei nº 12.023/09. Já o avulso portuário labora nos limites da área do porto organizado com a intermediação obrigatória do OGMO, por força das Leis nº 8.630/93 e 9.719/98.
Feitas as breves considerações acima, voltemos ao Passo 05 do fluxograma.
É incumbência legal do sindicato elaborar a escala de trabalho divulgando-a amplamente, com a indicação do tomador de serviço e dos trabalhadores que irão executar a operação, com seus respectivos números de registro ou de cadastro.
A escalação em forma de rodízio insculpida no artigo 5º, inciso I, da Lei nº 12.023/09 pressupõe que a jornada normal do trabalhador avulso é de 8h diárias e visa propiciar equilíbrio e equitativa distribuição do trabalho, para que todos trabalhadores, independentemente de filiação sindical, tenham acesso ao trabalho.
Entretanto, de acordo com a realidade de cada situação enfrentada, o sindicato poderá organizá-la, também, em decorrência da qualificação exigida para determinadas funções, é exemplo, a operação de empilhadeiras na ova ou desova [7] de vagões para as quais há somente alguns trabalhadores habilitados. Assim, quando o tomador de serviço requisitar trabalhadores avulsos para operar esses equipamentos, o sindicato fará o rodízio somente entre os trabalhadores habilitados. Os demais serviços que não exijam qualificação serão atendidos pelo rodízio geral.
O legislador não foi claro, quando se referiu ao número de registro ou cadastro no sindicato (art. 4º, I, da Lei nº 12.023/09). In casu, depreende-se que da mesma forma como ocorre no trabalho avulso portuário, o quantitativo de trabalhadores constante nos quadros do sindicato é composto por trabalhadores efetivos (registrados) e suplentes (cadastrados), os quais gozam do direito de serem escalados, por aplicação analógica do disposto no artigo 4º da Lei nº 9.719/98, in verbis:
Art.4ºÉ assegurado ao trabalhador portuário avulso cadastrado no órgão gestor de mão-de-obra o direito de concorrer à escala diária complementando a equipe de trabalho do quadro dos registrados.
No contexto portuário, a escalação dos trabalhadores avulsos para as fainas recai primeiro sobre os "registrados", que têm precedência sobre os "cadastrados", que funcionam como reserva daqueles. Ou seja, quando um operador portuário (tomador de serviço) requisitar ao OGMO trabalhadores para uma determinada operação portuária serão escalados os trabalhadores constantes do "registro" de acordo com suas posições no sistema de escalação rodiziária, mas se o número de registrados não for suficiente para atender à demanda de serviço, os cadastrados serão chamados, também, de acordo com suas posições no sistema de rodízio.
Enfim, quantos trabalhadores serão escalados pelo sindicato?
O efetivo de trabalhadores necessários à execução dos serviços deverá ter sido objeto de acordo ou convenção coletiva de trabalho, é o que reza o parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 12.023/09, in verbis:
Artigo 1º. Omisso.
Parágrafo único. A remuneração, a definição das funções, a composição de equipes e as demais condições de trabalho serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores avulsos e dos tomadores de serviços.
O quantitativo de trabalhadores, ou seja, o dimensionado das equipes será feito levando em conta cada tipo de movimentação de mercadoria a ser realizada, bem com a duração da jornada de trabalho. É de se ressaltar que o trabalhador avulso goza dos mesmos direitos trabalhistas do trabalhador com vínculo empregatício permanente, entre eles, a duração normal do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais, por força do comando inserto no artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal.
A título de exemplo, pode ser citado acordo que estipulou que na desova de um vagão carregado com sacaria solta são necessários 8 (oito) trabalhadores para fazê-lo em jornada de 8 horas diárias. Se forem 5 (cinco) vagões a serem desovados, o tomador deverá requisitar ao sindicato 40 (quarenta) trabalhadores para executarem todo o serviço em 8 horas. Ou poderá fazê-lo, de acordo com suas necessidades operacionais, em turnos alternados, requisitando, por exemplo, 2 equipes de trabalhadores por vez.
Passo 06. O tomador de serviço fornece Equipamento de Proteção Individual aos trabalhadores
As doenças e os acidentes decorrentes do trabalho trazem infortúnios para os trabalhadores e seus entes queridos. Ambientes insalubres, contaminados por produtos químicos, bem como condições de trabalho sujeitas a riscos de acidentes por explosões, quedas e soterramentos estão presentes no dia-a-dia. O ambiente do trabalho na movimentação de carga é arriscado. Cargas perigosas, como produtos químicos, são movimentadas. Há riscos físicos (ruídos, vibrações, umidade etc), químicos (exposição a gases e poeiras) e, principalmente, ergonômicos (grande esforço físico com postura incorreta). O perigo está por todos os lados.
A Constituição Federal em vigor traz, entre outras, as seguintes disposições sobre segurança e saúde no trabalho:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social.
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII -adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Uma cultura de segurança no trabalho associada às medidas de proteção coletiva adotadas pelo tomador de serviço podem neutralizar ou eliminar riscos no ambiente de trabalho. Mesmo assim, há necessidade que os trabalhadores usem equipamentos de proteção individual, tais como: capacetes, abafadores de ruído, botas, cintos de segurança, máscaras de proteção contra poeiras ou gases etc. Os equipamentos de proteção têm como finalidade evitar que o trabalhador entre em contato e/ou seja exposto a risco ambiental.
Não é qualquer EPI que deve ser fornecido aos trabalhadores. Deve possuir a devida certificação expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego e ser adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento.
Ressalte-se que o não cumprimento das normas de segurança e saúde no trabalho poderá resultar em penalidade pecuniária em sede administrativa e em contravenção penal, respectivamente, na forma do artigo 201 da CLT e do artigo 19, § 2º da Lei nº 8.213/91.
É de se ressaltar que o legislador foi sábio ao responsabilizar o tomador de serviço a fornecer equipamentos de proteção individual aos trabalhadores avulsos, além de obrigá-lo a zelar pelas normas de segurança no trabalho. Na mesma linha, conferiu ao sindicato o dever, entre outros, de zelar pelas normas de segurança, higiene e saúde no trabalho, cuja inobservância o sujeitará a penalidade pecuniária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por trabalhador prejudicado (artigo 10 da Lei nº 12.023/09). Já com relação ao tomador de serviço, diferentemente, atribui-lhe a incumbência de fornecer equipamentos de proteção individual e zelar pelo cumprimento das normas de segurança no trabalho, não como um dos seus deveres, mas como uma obrigação que, se descumprida, não o sujeitará a penalidade pecuniária.
Por derradeiro, merece destacar que o EPI deve ser fornecido aos trabalhadores gratuitamente, por determinação do artigo 166 da CLT.